案情簡(jiǎn)介：王鵬因考核不合格被辭退

2005年7月，被告王鵬進(jìn)入原告中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中興通訊）工作，勞動(dòng)合同約定王鵬從事銷售工作，基本工資每月3840元。該公司的《員工績(jī)效管理辦法》規(guī)定：?jiǎn)T工半年、年度績(jī)效考核分別為S、A、C1、C2四個(gè)等級(jí)，分別代表優(yōu)秀、良好、價(jià)值觀不符、業(yè)績(jī)待改進(jìn)；S、A、C（C1、C2）等級(jí)的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。王鵬原在該公司分銷科從事銷售工作，2009年1月后因分銷科解散等原因，轉(zhuǎn)崗至華東區(qū)從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鵬的考核結(jié)果均為C2。中興通訊認(rèn)為，王鵬不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下解除了勞動(dòng)合同。

2011年7月27日，王鵬提起勞動(dòng)仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁決：中興通訊支付王鵬違法解除勞動(dòng)合同的賠償金余額36596.28元。中興通訊認(rèn)為其不存在違法解除勞動(dòng)合同的行為，故于同年11月1日訴至法院，請(qǐng)求判令不予支付解除勞動(dòng)合同賠償金余額。

裁判結(jié)果:中興通訊敗訴，應(yīng)支付員工王鵬賠償金

浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭濱民初字第885號(hào)民事判決：原告中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付被告王鵬違法解除勞動(dòng)合同的賠償金余額36596.28元。宣判后，雙方均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。

律師說(shuō)法

我國(guó)勞動(dòng)法實(shí)務(wù)專家葛春喜律師認(rèn)為，末尾淘汰制本身并不算違法，但是以末位淘汰制為理由變更、解除勞動(dòng)合同，有可能被法律所禁止。2016年11月30日最高人民法院公布的《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議(民事部分)紀(jì)要》中規(guī)定，“用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過(guò)末位淘汰或競(jìng)爭(zhēng)上崗等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。”該規(guī)定也說(shuō)明了這一點(diǎn)。那么，作為公司的管理者，如何操作才能合法呢？葛春喜律師給大家提供了幾點(diǎn)建議：

1、將“末位淘汰”納入公司規(guī)章制度要符合法定條件才具備法律效力?！秳趧?dòng)合同法》第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。因此，根據(jù)本條法律，在將末位淘汰”納入公司規(guī)章制度的時(shí)候，要注意符合法定程序，并且要進(jìn)行公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者，同時(shí)具備這兩個(gè)條件才有效。

2、何為“淘汰”？在這里，淘汰應(yīng)該做廣義的理解，不僅僅指的是與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，還應(yīng)該包括降職、降級(jí)、免除職務(wù)、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)等形式。用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件是法定的（具體見(jiàn)勞動(dòng)合同法第39條和第40條），因而，用人單位不能與勞動(dòng)者協(xié)商確定解除勞動(dòng)合同的事由。即使用人單位通過(guò)合法程序制訂了以“末位淘汰制”為內(nèi)容的規(guī)章制度，且經(jīng)過(guò)公示，得到了勞動(dòng)者的認(rèn)可，也不能將“末位淘汰制”視為與勞動(dòng)者事前約定的勞動(dòng)合同解除理由。

3、如何以末位淘汰制為由，解除合同才合法？《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位在提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

在本案中，中興公司也是以此法條為理由的，但其局限在于，沒(méi)有做到充分證明王某不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作的情況。中興通訊公司僅僅以王鵬考核結(jié)果為C2，就認(rèn)定王鵬不能勝任工作，其證明力明顯不足，中興通訊必須舉證證明王鵬是因?yàn)椴荒軇偃喂ぷ鞫幱谀┪?，而不是僅僅因?yàn)槠錁I(yè)績(jī)考核處于末位就認(rèn)定其不能勝任工作。同時(shí)，即使王某考核居于末位，實(shí)不能勝任工作時(shí)，用人單位也不能直接解除合同，而應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，只有在仍不能勝任工作的情況下，才能提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后解除勞動(dòng)合同。

4、如何以末位淘汰制為由，將勞動(dòng)者降職才合法？上文說(shuō)道，這里的“淘汰”，還應(yīng)該包括降職、降級(jí)、免除職務(wù)、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)等形式。在訂立勞動(dòng)合同的時(shí)候，如果企業(yè)與勞動(dòng)者約定了員工在業(yè)績(jī)考核處于末位時(shí)，公司有權(quán)對(duì)相關(guān)員工進(jìn)行降職、降級(jí)、免除職務(wù)、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)等，這就賦予了公司事前約定的單方變更勞動(dòng)合同內(nèi)容的權(quán)利，以此為由，變更合同，我認(rèn)為并不違法。

風(fēng)險(xiǎn)提示

以上就是對(duì)“想用‘末位淘汰制’來(lái)管理員工？這樣做才不違法”的相關(guān)介紹和分析。企業(yè)與員工之間的勞動(dòng)糾紛時(shí)時(shí)可能發(fā)生，與大家息息相關(guān)，大家在生活中遇到勞動(dòng)法權(quán)益糾紛可及時(shí)聯(lián)系葛春喜律師提供專業(yè)指導(dǎo)和咨詢。

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