新華網(wǎng)近日報(bào)道一則案例，因父相逼，程芳賭氣和男子吳濱于2010年10月18日領(lǐng)了結(jié)婚證，但始終未與其共同生活。2011年2月28日，程芳提出離婚的訴訟請求，但被駁回。同年10月28日，吳濱強(qiáng)行將程芳帶到自己住處，采用威脅、毆打手段與程芳發(fā)生性關(guān)系。今年1月29日，大慶市讓胡路區(qū)人民法院判處被告人吳濱強(qiáng)奸罪，判三緩三。2011年12月27日，法院作出準(zhǔn)予程芳與吳濱離婚的判決。（該案所涉人物均為化名）

此前，新華網(wǎng)還報(bào)道了這樣一個(gè)發(fā)生在上海的案例，2008年9月，金某在其父逼迫下， 與孫某辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，當(dāng)晚，孫某提出與金某發(fā)生性關(guān)系，遭金某拒絕。之后，雙方從未同居，財(cái)產(chǎn)也歸各自所有。2010年3月，金某向法院起訴離婚，法院駁回其訴請。2010年6月14日，孫某強(qiáng)行將金某帶至住處，采用言語威脅、毆打等手段強(qiáng)行與金某發(fā)生性關(guān)系。2010年8月，法院判處孫某強(qiáng)奸罪，判三緩三。2010年6月21日，金某再次起訴離婚，于7月28日得到法院準(zhǔn)許。

可以說，上述兩個(gè)案例，上海案乃是大慶案的藍(lán)本，兩案案情相似，判決結(jié)果相同，法官的審判思路也一致。從判后法官的訪談可以看出，大慶案的判決參考了上海案。以上兩案，均涉及刑法理論和審判實(shí)踐中爭議較大的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題，兩案女方當(dāng)事人均被逼結(jié)婚，婚后都沒有共同生活，婚后女方都向法院提起過離婚訴訟，離婚訴請均被法院駁回，離婚訴訟結(jié)案后女方均被男方以暴力脅迫發(fā)生性行為，男方均被法院判處強(qiáng)奸罪，均判三緩三，婚內(nèi)強(qiáng)奸事件發(fā)生后女方均再提起離婚訴訟，法院均支持了這一次離婚的訴訟請求。

婚內(nèi)強(qiáng)奸的問題，即丈夫能否成為強(qiáng)奸妻子的主體，一直以來在理論和實(shí)踐中是一個(gè)有爭議的問題，有人認(rèn)為丈夫使用暴力等強(qiáng)制手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪；而有人認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，比如性學(xué)家李銀河；有人有條件地承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，認(rèn)為在離婚訴訟期間或分居期間構(gòu)成強(qiáng)奸罪；有人則認(rèn)為在現(xiàn)階段和現(xiàn)行刑法之下承認(rèn)所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸還為時(shí)尚早，比如刑法學(xué)家張明楷。不得不承認(rèn)，承認(rèn)所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸，于現(xiàn)行法律體系上有一定矛盾。但是晚近以來，司法實(shí)踐似乎越來越表明，在婚姻關(guān)系處在某些特殊時(shí)期或者不正常狀態(tài)下，丈夫是可以構(gòu)成強(qiáng)奸妻子的主體的，即婚內(nèi)強(qiáng)奸是被認(rèn)可的，比如提起離婚訴訟期間，分居期間，婚后雙方?jīng)]有共同生活的。

婚內(nèi)強(qiáng)奸之所以發(fā)生，丈夫還是基于其“丈夫”的身份，基于行為當(dāng)時(shí)婚姻關(guān)系的存在。不管當(dāng)時(shí)的婚姻關(guān)系事實(shí)狀態(tài)上正常還是不正常，這種婚姻關(guān)系無疑受法律保護(hù)，比如夫妻共有財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定，重婚罪的適用。提起離婚訴訟后發(fā)生婚內(nèi)強(qiáng)奸，與發(fā)生婚內(nèi)強(qiáng)奸后提起離婚訴訟，沒有本質(zhì)上的區(qū)別，只有時(shí)間節(jié)點(diǎn)上的差別。有人說婚內(nèi)強(qiáng)奸屬于性道德的范疇，有人認(rèn)為婦女性的自由決定權(quán)不可侵犯，已婚婦女也不例外，筆者認(rèn)為，這些屬于一個(gè)問題的不同方面，均具有一定的合理性。

我國目前尚沒有針對婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法，婚內(nèi)強(qiáng)奸認(rèn)定的范圍和打擊尺度并不明確，所謂法不可知，則威不可測，這種法律缺位或者法律模糊的狀態(tài)，既容易導(dǎo)致婚內(nèi)強(qiáng)奸的發(fā)生，反過來，又容易侵害正?；橐黾彝サ姆€(wěn)定。每一次婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的發(fā)生，或者婚內(nèi)強(qiáng)奸判例的出現(xiàn)，都會(huì)引起激烈、廣泛的爭議，上述上海與大慶的案例也不例外，究其原因，主要是基于婚姻這一特殊的法律關(guān)系。刑法上的強(qiáng)奸與民事法律上的婚姻都自成其體系，或有交叉，但是缺乏明確的法律指向，導(dǎo)致法律適用上的不統(tǒng)一，進(jìn)而導(dǎo)致法律指引功能失效，導(dǎo)致行為人無法識別其行為法律后果，關(guān)系不可謂不大。

在我國，由于保護(hù)婦女權(quán)益的反家暴立法系統(tǒng)性缺失，導(dǎo)致婦女遭遇家暴時(shí)求告無門，忍氣吞聲，最后失態(tài)升級的比比皆是，比如《今日說法》2011年1月23日《十個(gè)月的黑色婚姻》披露的董珊珊家暴致死事件，教訓(xùn)慘痛。去年底首屆“公訴人與律師電視辯論大賽”半決賽《致命的婚姻》還在為家暴致死構(gòu)成虐待罪還是故意傷害罪辯論不停，年前“瘋狂”李陽毆打“麗娜華的Mom”更是將家暴討論推向一個(gè)高峰。據(jù)悉，千呼萬喚，全國人大常委會(huì)已將反家庭暴力法納入預(yù)備立法項(xiàng)目，啟動(dòng)反家暴立法的研究論證工作，這無疑是一個(gè)非常好的信息，筆者認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)制性行為應(yīng)屬家庭暴力范疇，當(dāng)然強(qiáng)奸亦可涵攝于家庭暴力行為，猶如虐待、故意傷害可以涵攝于家庭暴力一樣，借此契機(jī)，婚內(nèi)強(qiáng)制性行為，或者婚內(nèi)強(qiáng)奸的定性與規(guī)制，應(yīng)當(dāng)在這部法律中加以明確。

最后說說離婚訴訟的審理。文首兩則案例中，女方均在婚內(nèi)強(qiáng)奸行為發(fā)生前提起過離婚訴訟，均被法院駁回。司法實(shí)踐中，如果沒有法律明確規(guī)定的幾種應(yīng)予離婚情形，法院一般不會(huì)支持離婚訴訟請求，處理方式簡單粗暴，這一點(diǎn)可謂飽受詬病已久。生活事實(shí)遠(yuǎn)比那幾條法律條文豐富、復(fù)雜，過于機(jī)械化的司法，不會(huì)是好司法。我們看到，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為發(fā)生后，法院即應(yīng)訴請判決離婚——但是至此——悲劇，已無可挽回！

（程青松律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）