據(jù)《法制晚報》報道，北京大學(xué)的兩名食堂廚師，在北大東門外深夜攔截高校女生，將其挾持到路邊小樹林輪奸。（見《法制晚報》2013年12月26日）此報道引發(fā)網(wǎng)民關(guān)注。從法律的角度看，這起案件也存在輪奸案件中常見的一個法律問題。

據(jù)上述報道，被告人劉某供述稱，他看到了被告人鄭某的強奸過程，他還聽到鄭某說“不許喊疼”。當(dāng)時天上下起了雨，鄭某強奸時，劉某還走過去幫他打著傘。之后劉某也試圖強奸，但因身體原因未遂。劉某不服，認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成輪奸，提出上訴。二審法院維持原判。

被告人劉某因身體原因未遂，并認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成輪奸，該上訴理由為何沒有被二審法院采納？在輪奸案件中 一人未遂是否會影響輪奸情節(jié)的成立？專門從事刑事辯護的鄧世運律師對此進行介紹。

輪奸，是指二人以上違背受害者意愿，強行發(fā)生的性行為。在我國刑法中，輪奸并非獨立罪名，而是作為強奸罪的加重情節(jié)。加重情節(jié)，只存在是否成立的問題，不存在既遂還是未遂的問題，既遂還是未遂是針對基本犯罪構(gòu)成而言。在輪奸案件中，輪奸情節(jié)，只存在是否成立，不存在既遂還是未遂，既遂還是未遂是強奸罪基本犯罪構(gòu)成的形態(tài)。在上述媒體報道的這起案件中，被告人鄭某和劉某違背受害者的意愿，強行發(fā)生性關(guān)系，就已經(jīng)成立輪奸，并不會因為劉某強奸未遂而受到影響，未遂只是劉某強奸的犯罪形態(tài)。

根據(jù)《刑法》第二百三十六條，具有輪奸情節(jié)的，法定刑幅度是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，上述媒體報道的這起案件中的兩被告人具有輪奸情節(jié)，適用的法定刑幅度是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。根據(jù)《刑法》第二十三條第二款，對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。被告人因身體原因未遂，法院對其減輕處罰，在法定刑幅度以下進行量刑，判處九有期徒刑，依法有據(jù)。

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