某女士慕名到具有副教授職稱的馬醫(yī)生處治療盆腔炎，馬醫(yī)生用T型按摩器按摩其會陰穴，并用棉簽涂上自己的秘藥。等按摩完上廁所時，該女士發(fā)現(xiàn)陰道里有白色液體，馬醫(yī)生承認(rèn)他的秘藥里含有自己的精液成份。在警方的筆錄中，這位女士第一次稱發(fā)生關(guān)系時自己完全清醒，第二次稱自己被催眠，并堅(jiān)稱強(qiáng)奸。馬醫(yī)生最終因此被判強(qiáng)奸罪獲四年有期徒刑。（參見2012年10月19日中國廣播網(wǎng)等有關(guān)內(nèi)容）

本案是否實(shí)施了強(qiáng)奸行為，其精液按摩法是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，引起廣泛熱議。筆者以為，如果有關(guān)報道情況屬實(shí)的話，馬醫(yī)生被判強(qiáng)奸罪應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是于法無據(jù)。

一、普通強(qiáng)奸罪的基本概念

根據(jù)刑法規(guī)定，普通強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。強(qiáng)奸罪具備三層意思，缺乏其中任何一層意思則不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

1、需以違背婦女意志為前提。

2、使用了暴力、脅迫或者其他手段。所謂“暴力手段”是指直接對被害婦女采取毆打、捆綁、嘟嘴、卡脖子、按到等有形力的手段，危害其人身安全或人身自由。所謂“脅迫手段”是指對被害婦女采用威脅、恐嚇等無形的精神強(qiáng)制手段。所謂“其他手段”是指采用暴力、脅迫以外的是被害婦女不知道抗拒、或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)。如用酒灌醉或藥物麻醉的方法進(jìn)行強(qiáng)奸；利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女等等。

3、需與婦女發(fā)生性交行為。

二、本案法律分析

1、根據(jù)普通強(qiáng)奸罪的概念，強(qiáng)奸罪需要發(fā)生性交行為。根據(jù)目前的刑法理論，無論性交行為是性器官“插入說”還是“接觸說”，所強(qiáng)調(diào)的必須是生殖器的具體行為。從有關(guān)媒體的報道來看，馬醫(yī)生所采用的是用棉簽在該婦女隱私處涂上了自己的精液，并沒有見到所謂的生殖器插入或接觸，也沒有見到刑法意義上該罪犯罪預(yù)備或未遂的事實(shí)認(rèn)定。馬醫(yī)生的按摩行為，應(yīng)當(dāng)說不具備發(fā)生性交行為的最基本要件。

2、從有關(guān)證據(jù)規(guī)則來講，在筆錄中該女士的陳述不一致，其陳述屬于不能相互印證，前后存在矛盾。至于其堅(jiān)稱自己被強(qiáng)奸，其陳述應(yīng)當(dāng)有確鑿證據(jù)證明，并且據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)等等。從目前所報道的情況來看，其陳述并不能做到證據(jù)的確實(shí)、充分，僅憑此不足以認(rèn)定本案構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

三、精液按摩獲強(qiáng)奸罪太荒唐

馬醫(yī)生采用特殊物質(zhì)按摩可以歸結(jié)為中醫(yī)藥成分構(gòu)成是否合理問題，也可以歸結(jié)為是否符合倫理道德問題，即使上升到猥褻或侮辱婦女，因情節(jié)輕微及社會危害性不大，也不應(yīng)達(dá)到觸犯刑法而治罪的程度。如果有關(guān)報道情況屬實(shí)的話，其行為并不符合強(qiáng)奸罪的最基本要件，以強(qiáng)奸罪對其定罪量刑或多或少具有隨意擴(kuò)大刑罰的意思，其影響應(yīng)當(dāng)是負(fù)面的。

當(dāng)然以上言語只是根據(jù)有關(guān)報道而論，由于沒有實(shí)際接觸有關(guān)卷宗，可能與真正事實(shí)有出入，法律分析也或有偏頗之處，敬請讀到的人士諒解與指正。

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