官員強(qiáng)奸女學(xué)生案頻發(fā)，而現(xiàn)實(shí)中此類案件的行為人大多重罪輕判，回顧近年涉及官員與未成年少女發(fā)生性行為的有關(guān)案例，最后多半變?yōu)椤版嗡抻着卑付欢ㄗ?。為此諸多人士主張廢除“嫖宿幼女罪”。制止未成年幼女遭受侵犯的案件頻繁發(fā)生，是屬于立法廢除該罪的問題，還是屬于法律適用的執(zhí)法不嚴(yán)問題，筆者認(rèn)為后者比前者重要的多。

一、法律的正確適用較罪名的廢除或修改更為重要

再完善的法律如果遭遇到彈性適用，就不可能做到公平與公正。近期引起百姓及專家廣泛熱議的諸多案件，如果認(rèn)為大多得到了滿意結(jié)果的話，為何在沒有修改立法的前提下，得出了前后不同甚至大相徑庭的判決結(jié)果，主要還是當(dāng)前形勢(shì)下法律適用不準(zhǔn)確，通俗講就是執(zhí)法不嚴(yán)的問題。以官員與幼女發(fā)生性行為為例，特定的事件得出的正確結(jié)論只有一個(gè)，為此需要我們準(zhǔn)確理解何為“強(qiáng)奸罪”與“嫖宿幼女罪”。

二、嫖宿幼女罪

本罪是指嫖宿不滿14周歲幼女的行為。所謂嫖宿，即以交付金錢或者其他財(cái)物為代價(jià)，與賣淫女發(fā)生性交的行為；嫖宿幼女罪的前提條件應(yīng)當(dāng)以幼女主動(dòng)、自愿賣淫或者基于某種原因正在進(jìn)行賣淫活動(dòng)。嫖宿行為以明知賣淫的對(duì)方是或者可能是幼女為前提，否則不能構(gòu)成本罪。

為何官員與女學(xué)生發(fā)生性行為后，多希望以嫖宿幼女罪論處，關(guān)鍵就在于與強(qiáng)奸罪處罰的不同。根據(jù)刑法第360條規(guī)定，犯嫖宿幼女罪的處5年以上有期徒刑，并處罰金。而根據(jù)刑法第236條規(guī)定，奸淫不滿14周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。具有奸淫幼女情節(jié)惡劣的；奸淫幼女多人的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

三、嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸（幼女）罪的區(qū)別

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與人們觀念的變化，并不排除幼女早熟、身材高大且虛報(bào)年齡等行為；在拜金主義等思潮的影響下，也不排除個(gè)別幼女以此為獲取金錢財(cái)物的手段，比如現(xiàn)今社會(huì)存在的所謂“援交”，在某種程度上就或多或少帶有這種思潮的影子。所以只要與不滿14周歲幼女發(fā)生性行為就一律以強(qiáng)奸罪從重論處，同樣不能算作公平與公正。

與不滿14周歲幼女發(fā)生性行為，是觸犯嫖宿幼女罪還是強(qiáng)奸罪，關(guān)鍵就在于幼女是否具有賣淫行為。如果幼女以獲得金錢或其他財(cái)物為目的，自愿或主動(dòng)與之發(fā)生性行為的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成嫖宿幼女罪；否則構(gòu)成強(qiáng)奸罪的可能性就比較大。根據(jù)最高人民法院有關(guān)批復(fù)，行為人明知是不滿14周歲幼女而與其發(fā)生性行為，不論幼女是否自愿，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。也就是說如果幼女以獲取金錢或財(cái)物（即賣淫）為目的出于主動(dòng)自愿的，行為人構(gòu)成嫖宿幼女罪；不是以獲取金錢或財(cái)物為目的出于主動(dòng)或自愿的，行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

四、正確認(rèn)定特殊的奸淫幼女案件

強(qiáng)奸幼女雖然屬于嚴(yán)重的刑事犯罪，但我們還應(yīng)看到這類案件存在諸多特殊性，需要對(duì)此全面客觀分析。比如有些年齡接近14周歲的幼女，由于過早步入社會(huì)或發(fā)育較早等原因，在其心志及外形等方面根本看不出幼女的特征，經(jīng)幼女同意且行為人確實(shí)不知道其為幼女的情況下，情節(jié)顯著輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的不宜認(rèn)定為強(qiáng)奸罪；已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，也不易認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

五、理解這兩罪的區(qū)別有助于對(duì)“官員強(qiáng)奸女學(xué)生”的認(rèn)定

如果幼女是由于被威逼、利誘等手段而“主動(dòng)自愿”的，行為人也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。比如為滿足個(gè)人淫欲，利用女學(xué)生生年幼、單純、心智發(fā)育不全等身心弱點(diǎn)，采用錢財(cái)引誘、暴力威脅等手段而與其發(fā)生性行為的應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。將多名中小學(xué)女生挾持、哄騙到偏僻處，以要打毒針、拍裸照、毆打等威脅手段強(qiáng)迫與其發(fā)生性行為的，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。最近發(fā)生在河南某市官員“強(qiáng)奸女學(xué)生”案，如果媒體報(bào)道的：“每奸淫一位幼女，都拉到無人之處，任孩子撕心裂肺地哭叫，有的女生哭求他說：我才13歲，叔叔別這樣呀！”被法院認(rèn)定為事實(shí)的話，這位官員同樣應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。

最后需要指出，如果正確理解嫖宿幼女罪及與強(qiáng)奸罪的區(qū)別，特別是做到準(zhǔn)確適用刑法，減少彈性認(rèn)定與審判的話，就會(huì)避免像某媒體所講的那樣：中國特色的嫖宿幼女罪，不但沒有保護(hù)幼女的權(quán)力，反而淪為官員的特權(quán)罪。

（律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評(píng)專稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處。）