最近羊城晚報報道了一個案例“工人工地受傷被判不算工傷，因其超退休年齡”。其實，關(guān)于離退休人員（或者是達到法定退休年齡的人員）在受聘期間遭遇工傷該如何處理，全國各地對此態(tài)度不一，以致于不管企業(yè)還是員工，面對這種情況時往往不知該如何處理，筆者從實務(wù)操作角度，分析目前的對應(yīng)策略，希望可以供大家參考。

根據(jù)最高人民法院行政審判庭《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用工傷保險條例問題的答復》（【2007】行他字第6號），離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，在其受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。另外，根據(jù)最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用工傷保險條例請示的答復》（【2010】行他字第10號）規(guī)定，“用人單位聘請的超過法定退休年齡務(wù)工農(nóng)民，在工作期間，因工作原因傷亡的，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定。因此，僅從上述規(guī)定來看，符合條件的離退休人員可以做工傷認定，并按照《工傷保險》處理。但是，實務(wù)中，有另外一種認識，其依據(jù)是《勞動合同法實施條例》第21條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第7條，認為離退休員工與用人單位之間不構(gòu)成勞動關(guān)系，而是一種勞務(wù)用工關(guān)系?；谶@種認識，很多地方對能否進行工傷認定做了進一步明確規(guī)定，比如，《上海市人力資源和社會保障局關(guān)于新《工傷保險條例》實施后本市工傷保險有關(guān)問題處理意見的通知》（滬人社福發(fā)[2011]20號）第一條規(guī)定“從2011年1月1日起，本市人力資源社會保障行政部門對用人單位招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，在2010年9月14日以后因工作遭受事故傷害或患職業(yè)病提出的工傷認定申請不再受理”。

如上所述，大多數(shù)地區(qū)的實務(wù)態(tài)度就是離退休人員與用人單位之間是勞務(wù)關(guān)系，因此不能進行工傷認定并享受工傷待遇，那么，離退休人員遇到這種情形到底該如何處理呢？目前，實務(wù)中有兩種操作方法：

1. 由用人單位所在地的勞動糾紛調(diào)解委員會出具委托書，委托勞動鑒定部門做工傷鑒定，然后根據(jù)鑒定結(jié)果、參照《工傷保險》條例的賠付標準，由用人單位和員工進行協(xié)商，確定賠償金額。因此，這種鑒定并不是以工傷賠付為前提的工傷認定、鑒定程序，而是為了用人單位與員工談判提供協(xié)商依據(jù)的工傷鑒定。

2. 從民事賠償角度，提起民事訴訟，通過司法鑒定，最終獲得賠償。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，用人單位作為雇主應(yīng)對雇員的人身損害承擔賠償責任。員工可以要求用人單位賠償醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費、精神損害撫慰金、律師費等。但是，上述列舉的賠償項目需經(jīng)過司法鑒定結(jié)論才能最終確認，而司法鑒定機構(gòu)一般不接受個人委托，需案件經(jīng)人民法院或基層調(diào)解組織受理后，由相關(guān)機構(gòu)出具委托書后才予受理。因此，起訴時可以根據(jù)受傷害的情形預估一個金額，最終具體金額則以司法鑒定結(jié)論為準。實務(wù)中，案件受理后可向法院提交司法鑒定申請書由法院安排司法鑒定。需要注意的是，司法鑒定與工傷鑒定的部門和標準完全相同，相比較而言，司法鑒定的標準更加嚴格。

（薛為華律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）