[案例介紹]

李某于2010畢業(yè)于上海某高校英語專業(yè)，獲得了英語專業(yè)八級、高級口譯證書，并擔(dān)任了2010年上海世博會志愿者英語培訓(xùn)工作。2010年12月15日在某高校招聘會上李某十分順利的通過了某翻譯公司的初試，并在隨后的筆試中脫穎而出，被該公司聘為翻譯人員，雙方于2010年12月20日簽訂了一份為期三年勞動合同，約定了四個月的試用期，月薪為6000元，并承諾為李某提供專業(yè)培訓(xùn)，同學(xué)們都很羨慕李某找到了一份好工作。

由于李某缺乏工作經(jīng)驗，也沒有公司所從事業(yè)務(wù)的相關(guān)背景知識，幾次翻譯都出現(xiàn)錯譯、漏譯。公司于是于2011年3月1日以“在試用期內(nèi)，李某翻譯內(nèi)容錯誤百出，經(jīng)部門考核，李某不符合錄用條件”為由解除了雙方的勞動合同，李某覺得很氣憤，于是提起勞動仲裁要求恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系，并要求公司以6000元/月為標(biāo)準支付自2010年3月2日起至勞動關(guān)系恢復(fù)期間的工資。

上海市某勞動爭議仲裁委員會最后支持了李某的所有請求事項。某翻譯公司不服，經(jīng)過一審、二審后最終還是認定其解除違法，支持了李某的請求。

[律師點評]

本案系一起典型的試用期內(nèi)違法解除的案例，很多單位在試用期就發(fā)現(xiàn)所招聘的員工不滿意后，通常都會以“試用期不符合錄用條件”為由解除雙方的勞動合同。孰不知，如果不謹慎，不僅達不到解除的目的，反而使得單位陷入用也不是不用也不是的兩難境地。如何避免由此帶來的風(fēng)險呢？

一、用人單位首先要有錄用條件，沒有錄用的條件，解除就失去依據(jù)。

所謂錄用條件指的是所招聘人員必須具備哪些條件，主要包括文化程度、技術(shù)技能、思想品質(zhì)、身體狀況等方面，每個公司可以根據(jù)自身的經(jīng)營、管理、發(fā)展需要設(shè)定不同的錄用條件。只有約定這些錄用條件，然后根據(jù)員工在試用期的表現(xiàn)進行比照、考核、評議，最終確定是否符合錄用條件。如果沒有錄用條件考核就失去了的參照標(biāo)準，沒有參照標(biāo)準怎么能證明員工不符合呢？既然不能證明，當(dāng)然就是違法解除。

二、錄用條件并不能等同于招聘條件，應(yīng)當(dāng)重新制訂錄用條件。

招聘條件只是一種要約的邀請，當(dāng)然其中的內(nèi)容條件可以作出錄用條件的一部分，但應(yīng)當(dāng)重新擬定和補充。錄用條件是正式錄用后，用人單位對所招聘員工的一個考核。同時，招聘條件也不容易保留和固定，作為證據(jù)使用將受到極大地限制。

三、錄用條件既可以單獨制訂并作為勞動合同附件，也可以在員工手冊中約定。

用人單位制訂的錄用條件，必須要讓員工知曉，否則有失公允，是無法用來對員工進行考核。制訂好的錄用條件，作為勞動合同附件或者員工手冊另行約定，讓其簽字，這樣具有合同性、可操作性。

四、試用期內(nèi)必須滿足法定條件的，用人單位才可以解除，并沒有提前通知就可以任意解除的權(quán)利。

設(shè)定試用期制度，就是為了使雙方通過“試用”來了解是否適合，勞動合同法第三十七條賦予勞動者提前三天書面通知即可解除的權(quán)利，但對于用人單位卻不可以提前三天通知解除勞動合同的權(quán)利。根據(jù)勞動合同法第二十一七之規(guī)定，在試用期中，除勞動者有第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。因此，即便是在試用期內(nèi)，用人單位也不可以隨意地解除勞動合同。

因此，用人單位必須對員工在試用期內(nèi)平時的工作表現(xiàn)、工作態(tài)度、工作業(yè)績進行考核記錄。并在試用期滿前做出考評意見?？荚u結(jié)果證明員工的行為確實與當(dāng)初制訂的錄用條件是不相吻合的才可以考慮是否解除。特別注意，考核解除都必須在試用期內(nèi)完成，一旦超過試用期的，就不能根據(jù)勞動合同法第三十九條第一項來解除雙方的勞動合同。

五、試用期一旦解除違法，員工要求恢復(fù)勞動關(guān)系或是支付賠償金選擇權(quán)在勞動者。

根據(jù)勞動合同法第四十八條之規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十七條支付賠償金。由此可見，違法解除的，選擇權(quán)在于勞動者，而在試用期內(nèi)解除，大多會選擇要求恢復(fù)勞動關(guān)系，這勢必使用人單位陷入兩難的困境。

具體到本案，翻譯公司并沒有錄用條件，僅通過主管部門的一個書面考核就認為李某不符合錄用條件的，顯然沒有說服力。因此，仲裁委員會、法院都認定解除是違法的，并最終支持了李某請求。

通過該案，提醒用人單位規(guī)范管理，即便在試用期解除也應(yīng)當(dāng)謹慎，否則將帶來很大風(fēng)險。

（上海市嘉華律師事務(wù)所 謝亦團律師 李華平律師 轉(zhuǎn)載請注明）

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