[案例介紹]

李某于2010畢業(yè)于上海某高校英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)，獲得了英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)八級(jí)、高級(jí)口譯證書(shū)，并擔(dān)任了2010年上海世博會(huì)志愿者英語(yǔ)培訓(xùn)工作。2010年12月15日在某高校招聘會(huì)上李某十分順利的通過(guò)了某翻譯公司的初試，并在隨后的筆試中脫穎而出，被該公司聘為翻譯人員，雙方于2010年12月20日簽訂了一份為期三年勞動(dòng)合同，約定了四個(gè)月的試用期，月薪為6000元，并承諾為李某提供專(zhuān)業(yè)培訓(xùn)，同學(xué)們都很羨慕李某找到了一份好工作。

由于李某缺乏工作經(jīng)驗(yàn)，也沒(méi)有公司所從事業(yè)務(wù)的相關(guān)背景知識(shí)，幾次翻譯都出現(xiàn)錯(cuò)譯、漏譯。公司于是于2011年3月1日以“在試用期內(nèi)，李某翻譯內(nèi)容錯(cuò)誤百出，經(jīng)部門(mén)考核，李某不符合錄用條件”為由解除了雙方的勞動(dòng)合同，李某覺(jué)得很氣憤，于是提起勞動(dòng)仲裁要求恢復(fù)雙方的勞動(dòng)關(guān)系，并要求公司以6000元/月為標(biāo)準(zhǔn)支付自2010年3月2日起至勞動(dòng)關(guān)系恢復(fù)期間的工資。

上海市某勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)最后支持了李某的所有請(qǐng)求事項(xiàng)。某翻譯公司不服，經(jīng)過(guò)一審、二審后最終還是認(rèn)定其解除違法，支持了李某的請(qǐng)求。

[律師點(diǎn)評(píng)]

本案系一起典型的試用期內(nèi)違法解除的案例，很多單位在試用期就發(fā)現(xiàn)所招聘的員工不滿(mǎn)意后，通常都會(huì)以“試用期不符合錄用條件”為由解除雙方的勞動(dòng)合同。孰不知，如果不謹(jǐn)慎，不僅達(dá)不到解除的目的，反而使得單位陷入用也不是不用也不是的兩難境地。如何避免由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)呢？

一、用人單位首先要有錄用條件，沒(méi)有錄用的條件，解除就失去依據(jù)。

所謂錄用條件指的是所招聘人員必須具備哪些條件，主要包括文化程度、技術(shù)技能、思想品質(zhì)、身體狀況等方面，每個(gè)公司可以根據(jù)自身的經(jīng)營(yíng)、管理、發(fā)展需要設(shè)定不同的錄用條件。只有約定這些錄用條件，然后根據(jù)員工在試用期的表現(xiàn)進(jìn)行比照、考核、評(píng)議，最終確定是否符合錄用條件。如果沒(méi)有錄用條件考核就失去了的參照標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有參照標(biāo)準(zhǔn)怎么能證明員工不符合呢？既然不能證明，當(dāng)然就是違法解除。

二、錄用條件并不能等同于招聘條件，應(yīng)當(dāng)重新制訂錄用條件。

招聘條件只是一種要約的邀請(qǐng)，當(dāng)然其中的內(nèi)容條件可以作出錄用條件的一部分，但應(yīng)當(dāng)重新擬定和補(bǔ)充。錄用條件是正式錄用后，用人單位對(duì)所招聘員工的一個(gè)考核。同時(shí)，招聘條件也不容易保留和固定，作為證據(jù)使用將受到極大地限制。

三、錄用條件既可以單獨(dú)制訂并作為勞動(dòng)合同附件，也可以在員工手冊(cè)中約定。

用人單位制訂的錄用條件，必須要讓員工知曉，否則有失公允，是無(wú)法用來(lái)對(duì)員工進(jìn)行考核。制訂好的錄用條件，作為勞動(dòng)合同附件或者員工手冊(cè)另行約定，讓其簽字，這樣具有合同性、可操作性。

四、試用期內(nèi)必須滿(mǎn)足法定條件的，用人單位才可以解除，并沒(méi)有提前通知就可以任意解除的權(quán)利。

設(shè)定試用期制度，就是為了使雙方通過(guò)“試用”來(lái)了解是否適合，勞動(dòng)合同法第三十七條賦予勞動(dòng)者提前三天書(shū)面通知即可解除的權(quán)利，但對(duì)于用人單位卻不可以提前三天通知解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。根據(jù)勞動(dòng)合同法第二十一七之規(guī)定，在試用期中，除勞動(dòng)者有第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。因此，即便是在試用期內(nèi)，用人單位也不可以隨意地解除勞動(dòng)合同。

因此，用人單位必須對(duì)員工在試用期內(nèi)平時(shí)的工作表現(xiàn)、工作態(tài)度、工作業(yè)績(jī)進(jìn)行考核記錄。并在試用期滿(mǎn)前做出考評(píng)意見(jiàn)?？荚u(píng)結(jié)果證明員工的行為確實(shí)與當(dāng)初制訂的錄用條件是不相吻合的才可以考慮是否解除。特別注意，考核解除都必須在試用期內(nèi)完成，一旦超過(guò)試用期的，就不能根據(jù)勞動(dòng)合同法第三十九條第一項(xiàng)來(lái)解除雙方的勞動(dòng)合同。

五、試用期一旦解除違法，員工要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系或是支付賠償金選擇權(quán)在勞動(dòng)者。

根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十八條之規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十七條支付賠償金。由此可見(jiàn)，違法解除的，選擇權(quán)在于勞動(dòng)者，而在試用期內(nèi)解除，大多會(huì)選擇要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，這勢(shì)必使用人單位陷入兩難的困境。

具體到本案，翻譯公司并沒(méi)有錄用條件，僅通過(guò)主管部門(mén)的一個(gè)書(shū)面考核就認(rèn)為李某不符合錄用條件的，顯然沒(méi)有說(shuō)服力。因此，仲裁委員會(huì)、法院都認(rèn)定解除是違法的，并最終支持了李某請(qǐng)求。

通過(guò)該案，提醒用人單位規(guī)范管理，即便在試用期解除也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，否則將帶來(lái)很大風(fēng)險(xiǎn)。

（上海市嘉華律師事務(wù)所 謝亦團(tuán)律師 李華平律師 轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明）

（謝亦團(tuán)律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評(píng)專(zhuān)稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處。）