一、標題：只有實施數(shù)量較小毒犯故意，引誘下實施數(shù)量較大的，屬于數(shù)量引誘

二、作者：湯建彬律師

三、典型案例

申時雄、汪宗智販賣毒品案

2007年2月底，被告人申時雄在云南省昆明市向陳某某（另案處理）販賣5．5克海洛因后，告訴陳某某還有3500克海洛因待售，委托陳某某聯(lián)系買主。同年3月初，陳某某介紹“董哥”向申時雄購買海洛因。3月30日中午，申時雄與“董哥”約定交易價格為每克430元，并于當日下午到“董哥”住處查驗購毒款。次日上午，申時雄告訴“董哥”共有6000克左右海洛因可供交易。當日15時40分許，申時雄攜帶海洛因到昆明市金龍旅館201房間與“董哥”交易，被公安人員抓獲，當場繳獲海洛因6030．5克。受申時雄指使在旅館外望風的汪宗智亦被抓獲。經(jīng)鑒定，海洛因純度達55％以上。

六盤水市中級人民法院認為，被告人申時雄明知海洛因是毒品而予以販賣，其行為已構成販賣毒品罪。被告人申時雄在共同犯罪中是毒品所有人，首起犯意，商定價格并進行毒品交易，起主要作用，系主犯，應按其參與的犯罪處罰。被告人汪宗智在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，應當從輕處罰。本案不存在犯意引誘和數(shù)量引誘。判決：申時雄犯販賣毒品罪，判處死刑；汪宗智犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行。

貴州省高級人民法院經(jīng)審理后認為，上訴人申時雄、汪宗智的行為均已構成販賣毒品罪。上訴人申時雄販賣海洛因數(shù)量巨大，且在共同犯罪中起組織、指揮作用，系主犯。上訴人申時雄在與貨主進行毒品交易時，其手里不僅有3500克海洛因，且有更大數(shù)量的毒品待售，故其所提存在數(shù)量引誘的上訴理由不能成立，不予采納。一審法院根據(jù)上訴人申時雄犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、危害后果及其在共同犯罪中的地位、作用，依法作出的判決正確。上訴人汪宗智參與販賣海洛因數(shù)量巨大，但其在犯罪中起輔助作用，系從犯。上訴人汪宗智所提量刑過重的上訴理由，予以采納。一審法院審判程序合法，定罪準確，但對上訴人汪宗智量刑過重。

最高人民法法院復核后認為，被告人申時雄伙同他人販賣海洛因，其行為已構成販賣毒品罪。申時雄主動聯(lián)系陳某某販賣海洛因，并為主實施毒品交易，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰。申時雄販賣海洛因數(shù)量巨大，社會危害極大，罪行極其嚴重，應依法懲處。第一審判決、第二審裁定認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，依法核準。

四、相關辯點

行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的毒品犯罪的，屬于數(shù)量引誘。

運用特情偵破案件是打擊毒品犯罪的常見手段，本案就是一起運用特情偵破的販賣毒品案件。案件審理過程中，被告人申時雄的一、二審辯護人均提出本案存在數(shù)量引誘，不應判處申時雄死刑立即執(zhí)行的辯護意見。由于數(shù)量引誘情節(jié)是否存在，直接關系到能否對被告人申時雄適用死刑立即執(zhí)行，所以正確理解數(shù)量引誘的含義在審理案件中作出準確認定非常重要。對此，最高人民法院2000年4月印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》曾作出規(guī)定，2008年12月印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）又進行了重申和強調(diào)。《大連會議紀要》指出：“行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的毒品犯罪的，屬于‘數(shù)量引誘’。對因‘數(shù)量引誘’實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，結合本案案情，我們認為，本案雖然存在特情介入因素，但不屬于數(shù)量引誘。具體分析如下：

首先，被告人申時雄并非“本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意”?！洞筮B會議紀要》所說的毒品“數(shù)量較小”不是刑法條文的用語，有關司法解釋也沒有對此作出界定。有意見認為，只要行為人本來打算實施的毒品犯罪數(shù)量小于特情人員提出的毒品數(shù)量，就屬于“數(shù)量較小”。本案被告人申時雄的一、二審辯護人均持該觀點。我們認為，這里的“數(shù)量較小”形式上是相對于特情人員提出的毒品數(shù)量而言的，但實質(zhì)上主要是指被告人可能受到的懲罰的嚴厲性而言，也就是其打算實施的毒品犯罪數(shù)量所應適用的刑罰幅度或刑種輕于特情人員提出的數(shù)量所應適用的刑罰，典型的是指被告人本來打算實施的毒品犯罪的數(shù)量不會導致對他判處死刑。如果被告人打算實施的毒品犯罪的數(shù)量原本就會導致對其判處死刑，即便特情提出的毒品數(shù)量相對大一點，也不能認為被告人“本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意”。反之，如果被告人本沒有實施可判處重刑甚至死刑的毒品犯罪的犯意，因受特情引誘而增加毒品數(shù)量，導致達到被判處重刑特別是死刑的標準，則被告人的主觀惡性、人身危險性和行為的社會危害性相對于沒有“數(shù)量引誘”的情形而言要小，故而才對其從輕處罰。這樣理解才符合罪責刑相適應原則，也是《大連會議紀要》有關規(guī)定的真實意旨。本案中，被告人申時雄在偵查機關介入前委托陳某某聯(lián)系販賣的海洛因達3500克，已超過刑法規(guī)定的和當?shù)貙嶋H掌握的判處死刑的毒品數(shù)量標準，故不能認為其屬于紀要規(guī)定的“本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意”。

其次，被告人申時雄實際販賣的6000余克海洛因不是特情引誘的結果。按照《大連會議紀要》對“數(shù)量引誘”的界定，行為人實施數(shù)量較大的毒品犯罪與特情人員的引誘之間應當具有因果關系，即只有行為人放棄原先較小數(shù)量而選擇更大的毒品數(shù)量是特情人員引誘造成的，才符合“數(shù)量引誘”的條件。本案中，被告人申時雄本來打算販賣3500克海洛因，讓陳某某聯(lián)系買家，陳某某提出了想購買5000克海洛因，數(shù)量相對較大，但后來被告人申時雄稱自己實有6000余克海洛因，讓陳某某問買主“董哥”是否全要。顯然，被告人實際擁有和欲販賣的毒品數(shù)量超過了特情人員提出的數(shù)量，不是特情引誘造成的。即使陳某某不提出要購買5000克海洛因，被告人申時雄也要出售自己手中的6000余克海洛因。因此，其最終實際販賣的6000余克海洛因不是特情引誘的結果。

綜上，被告人申時雄販賣6000余克海洛因的行為，不符合認定數(shù)量引誘的條件，不能認定為數(shù)量引誘。對于類似本案的情形，《大連會議紀要》提出了處理原則，即“對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理”。據(jù)此，被告人申時雄販賣海洛因數(shù)量巨大，且系主犯，罪行極其嚴重，應當對其適用死刑立即執(zhí)行。

五、辦案指導

對于類似本案的情形，《大連會議紀要》提出了處理原則，即“對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理”。

在有特請介入因素的案件中，應嚴格區(qū)分犯意引誘、數(shù)量引誘、特請貼靠。三者在量刑上有巨大區(qū)別：犯意引誘，刑事訴訟法第151條明確規(guī)定“不得誘使他人犯罪”，如存在犯意引誘應做無罪辯護；數(shù)量引誘，應當依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行；特請貼靠，雖規(guī)定不予從輕處理，但可以從“毒品未流向社會造成更大危害”角度，爭取“酌定從輕”。

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