一、標(biāo)題：毒品摻雜不足以改變毒品成分和效用，不屬于制造毒品行為。

二、作者：湯建彬律師

三、典型案例：

凌萬春、劉光普販賣、制造毒品案——如何區(qū)分摻雜與制造毒品？

2008年2月至2009年1月，被告人劉光普、凌萬春共謀從廣東省深圳市購買毒品運到惠州市販賣牟利，并雇用同案犯鄧福良、周作財（均另案處理，已判刑）將從深圳市劉三多、江青林（均另案處理）、“頂哥”（在逃）等處購買的“冰毒”（甲基苯丙胺）、“麻古”（甲基苯丙胺）、“搖頭丸”（亞甲二氧基甲基苯丙胺）、“K粉”（氯胺酮）、“Y仔”（硝甲西泮）等毒品運到惠州市出售給同案犯張曉春、張滿江（均另案處理，已判刑）等人。

2008年12月，劉光普、凌萬春與“阿發(fā)”（在逃）共謀加工“咖啡”販賣牟利，由“阿發(fā)”提供配方，劉光普、凌萬春提供加工“咖啡”的毒品原料和加工場所。劉光普、凌萬春先后租用深圳市百合星城二期5號樓SD房間、惠州市華洪大廈16樓B室、東方巴比倫605房間、海燕賓館1306房間和1401房間存放毒品和加工“咖啡”。劉光普指使同案犯周作財在華洪大廈16樓B室，按配方將“搖頭丸”、“Y仔”碾成粉末并與“K粉”混合后送到東方巴比倫605房間，由“阿發(fā)”雇用的同案犯馬建航、馬江、黃俊達(dá)（均另案處理，已判刑）加入袋裝“雀巢”咖啡內(nèi)，并用封口機(jī)封口，以每包人民幣80元的價格販賣給附近的娛樂場所和吸毒人員。

2008年12月30日至2009年1月20日，公安機(jī)關(guān)先后在湖北省蘄春縣張曉春家中，同案犯馬建航、馬江、黃俊達(dá)所住的惠州市東方巴比倫605房間，周作財租住的深圳市百合星城二期5號樓5D房間、劉光譜、凌萬春所住海燕賓館1401、1306房間以及張滿江租住的廣東省東莞市石碣鎮(zhèn)康樂街21棟4樓，共查獲劉光譜、凌萬春共同販賣的“冰毒”459．0238克，“麻古”866．6369克，“搖頭丸”6306．8713克，“K粉”2914．9859克，“Y仔”l390．2204克，亞甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、硝甲西泮混合物311．1667克、咖啡因173．8892克、麻黃素0．2472克、含有氯胺酮成分的“咖啡”8909．7646克，含有氯胺酮和咖啡因混合成分的“咖啡”1058．5856克及含有亞甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮混合成分的“咖啡”40．5098克。

一審：一審法院認(rèn)為，被告人凌萬春、劉光普明知是毒品，而伙同他人販賣，并制造毒品“咖啡”，其行為構(gòu)成販賣、制造毒品罪；劉光普非法買賣能發(fā)射制式槍支子彈的非制式槍支、制式子彈，其行為構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪，非法持有以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支和非軍用子彈，其行為構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪；凌萬春非法持有能發(fā)射制式槍支子彈的非制式槍支、制式子彈，其行為構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪。對凌萬春、劉光普數(shù)罪并罰。凌萬春、劉光普是所涉毒品的出資者、所有者，系毒品犯罪的主犯。據(jù)此，江西省南昌鐵路運輸中級人民法院對被告人凌萬春以販賣、制造毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；以非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑一年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。對被告人劉光普以販賣、制造毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；以非法買賣槍支、彈藥罪，判處有期徒刑六年，以非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑一年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

二審：凌萬春、劉光普販賣、制造的毒品數(shù)量巨大，情節(jié)惡劣，罪行極其嚴(yán)重，社會危害性極大，且歸案后又拒不認(rèn)罪，認(rèn)罪態(tài)度差，對凌萬春可以酌情從重處罰；劉光普所檢舉他人犯罪線索對公安機(jī)關(guān)偵破案件雖然具有一定的幫助作用，但不足以對其從輕處罰。駁回上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準(zhǔn)。

死刑復(fù)核：劉光普、凌萬春等人將“搖頭丸”、“Y仔”與“K粉”混合后加入袋裝“雀巢”咖啡內(nèi)販賣，不屬于制造毒品，仍屬于販賣毒品的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造毒品罪。第一審判決、第二審裁定認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，對劉光普的量刑適當(dāng)，但部分定罪不準(zhǔn)確，本院予以糾正。對劉光普的量刑適當(dāng)，但部分定罪不準(zhǔn)確，本院予以糾正。鑒于凌萬春在販賣毒品共同犯罪中的地位、作用次于劉光普，對凌萬春判處死刑，可不立即執(zhí)行。

四、相關(guān)辯點：

毒品和非毒品摻雜，不足以改變毒品成分和效用的程度，沒有形成新的混合型毒品，不屬于制造毒品的行為。

劉光普等人把毒品“麻古”、“搖頭丸”、“Y仔”等混合的行為構(gòu)成制造毒品罪；另一種意見認(rèn)為，劉光普等人把毒品“麻古”、“搖頭丸”、“Y仔”等混合的行為，不是為了制造出一類新毒品，也沒有制造出新毒品，其目的是混合后加入咖啡中以便于販賣，因此不屬于制造毒品。

《大連會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第四條規(guī)定，“制造毒品不僅包括非法用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配置毒品的行為，也包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為，如用甲基苯丙胺或者其他苯丙胺類毒品與其他毒品混合成麻古或者搖頭丸”。但《紀(jì)要》提到的物理方法制造毒品有明確的指向，即制造“麻古”、“搖頭丸”等成分相對固定、毒品性能有所變化的新型毒品。本案中，劉光普、凌萬春等人將“搖頭丸”、“Y仔”與“K粉”混合后加入袋裝“雀巢”咖啡內(nèi)販賣，主觀目的并不是制造出一種新類型的毒品，而是通過這種混合的形式達(dá)到表面上似乎是販賣咖啡以掩人耳目的目的，其主觀目的是販賣毒品。在客觀行為上，這種物理混合的方式只是簡單地把一些毒品和咖啡摻雜起來，既沒有嚴(yán)格的比例配置規(guī)范要求，也沒有專業(yè)化的配比工藝程序，還不足以達(dá)到改變毒品成分和效用的程度，沒有形成新的混合型毒品，不屬于制造毒品的行為。對被告人的這種行為以販賣毒品罪論處，既符合客觀事實，也符合其主觀意愿。

五、辦案指導(dǎo)

涉毒人員往往出于不同的目的對毒品進(jìn)行摻雜，從該案中可以看到，判斷是摻雜行為還是制造毒品行為，除審查主觀目的外，在客觀方面還要看：“足以達(dá)到改變毒品成分和效用的程度”、“形成新的混合型毒品”，如果沒有相應(yīng)證據(jù)的支撐，律師一定要做不構(gòu)成制造毒品罪的辯護(hù)，遇到摻雜行為被錯誤地認(rèn)定為制造毒品行為時，要引用《刑事審判參考》中的上述《凌萬春、劉光普販賣、制造毒品案》中的最高院的裁判觀點。

《紀(jì)要》第四條同時規(guī)定，“為便于隱蔽運輸、銷售、使用、欺騙購買者，或者為了增重，對毒品摻雜使假，添加或者去除其他非毒品物質(zhì)，不屬于制造毒品的行為?！?，也為我們做不構(gòu)成制造毒品罪辯護(hù)提供了依據(jù)。

（湯建彬律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）