一、標(biāo)題：毒品摻雜不足以改變毒品成分和效用，不屬于制造毒品行為。

二、作者：湯建彬律師

三、典型案例：

凌萬(wàn)春、劉光普販賣(mài)、制造毒品案——如何區(qū)分摻雜與制造毒品？

2008年2月至2009年1月，被告人劉光普、凌萬(wàn)春共謀從廣東省深圳市購(gòu)買(mǎi)毒品運(yùn)到惠州市販賣(mài)牟利，并雇用同案犯鄧福良、周作財(cái)（均另案處理，已判刑）將從深圳市劉三多、江青林（均另案處理）、“頂哥”（在逃）等處購(gòu)買(mǎi)的“冰毒”（甲基苯丙胺）、“麻古”（甲基苯丙胺）、“搖頭丸”（亞甲二氧基甲基苯丙胺）、“K粉”（氯胺酮）、“Y仔”（硝甲西泮）等毒品運(yùn)到惠州市出售給同案犯張曉春、張滿(mǎn)江（均另案處理，已判刑）等人。

2008年12月，劉光普、凌萬(wàn)春與“阿發(fā)”（在逃）共謀加工“咖啡”販賣(mài)牟利，由“阿發(fā)”提供配方，劉光普、凌萬(wàn)春提供加工“咖啡”的毒品原料和加工場(chǎng)所。劉光普、凌萬(wàn)春先后租用深圳市百合星城二期5號(hào)樓SD房間、惠州市華洪大廈16樓B室、東方巴比倫605房間、海燕賓館1306房間和1401房間存放毒品和加工“咖啡”。劉光普指使同案犯周作財(cái)在華洪大廈16樓B室，按配方將“搖頭丸”、“Y仔”碾成粉末并與“K粉”混合后送到東方巴比倫605房間，由“阿發(fā)”雇用的同案犯馬建航、馬江、黃俊達(dá)（均另案處理，已判刑）加入袋裝“雀巢”咖啡內(nèi)，并用封口機(jī)封口，以每包人民幣80元的價(jià)格販賣(mài)給附近的娛樂(lè)場(chǎng)所和吸毒人員。

2008年12月30日至2009年1月20日，公安機(jī)關(guān)先后在湖北省蘄春縣張曉春家中，同案犯馬建航、馬江、黃俊達(dá)所住的惠州市東方巴比倫605房間，周作財(cái)租住的深圳市百合星城二期5號(hào)樓5D房間、劉光譜、凌萬(wàn)春所住海燕賓館1401、1306房間以及張滿(mǎn)江租住的廣東省東莞市石碣鎮(zhèn)康樂(lè)街21棟4樓，共查獲劉光譜、凌萬(wàn)春共同販賣(mài)的“冰毒”459．0238克，“麻古”866．6369克，“搖頭丸”6306．8713克，“K粉”2914．9859克，“Y仔”l390．2204克，亞甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、硝甲西泮混合物311．1667克、咖啡因173．8892克、麻黃素0．2472克、含有氯胺酮成分的“咖啡”8909．7646克，含有氯胺酮和咖啡因混合成分的“咖啡”1058．5856克及含有亞甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮混合成分的“咖啡”40．5098克。

一審：一審法院認(rèn)為，被告人凌萬(wàn)春、劉光普明知是毒品，而伙同他人販賣(mài)，并制造毒品“咖啡”，其行為構(gòu)成販賣(mài)、制造毒品罪；劉光普非法買(mǎi)賣(mài)能發(fā)射制式槍支子彈的非制式槍支、制式子彈，其行為構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)槍支、彈藥罪，非法持有以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支和非軍用子彈，其行為構(gòu)成非法持有槍支、彈藥罪；凌萬(wàn)春非法持有能發(fā)射制式槍支子彈的非制式槍支、制式子彈，其行為構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)槍支、彈藥罪。對(duì)凌萬(wàn)春、劉光普數(shù)罪并罰。凌萬(wàn)春、劉光普是所涉毒品的出資者、所有者，系毒品犯罪的主犯。據(jù)此，江西省南昌鐵路運(yùn)輸中級(jí)人民法院對(duì)被告人凌萬(wàn)春以販賣(mài)、制造毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；以非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑一年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。對(duì)被告人劉光普以販賣(mài)、制造毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；以非法買(mǎi)賣(mài)槍支、彈藥罪，判處有期徒刑六年，以非法持有槍支、彈藥罪，判處有期徒刑一年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

二審：凌萬(wàn)春、劉光普販賣(mài)、制造的毒品數(shù)量巨大，情節(jié)惡劣，罪行極其嚴(yán)重，社會(huì)危害性極大，且歸案后又拒不認(rèn)罪，認(rèn)罪態(tài)度差，對(duì)凌萬(wàn)春可以酌情從重處罰；劉光普所檢舉他人犯罪線(xiàn)索對(duì)公安機(jī)關(guān)偵破案件雖然具有一定的幫助作用，但不足以對(duì)其從輕處罰。駁回上訴，維持原判，并依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

死刑復(fù)核：劉光普、凌萬(wàn)春等人將“搖頭丸”、“Y仔”與“K粉”混合后加入袋裝“雀巢”咖啡內(nèi)販賣(mài)，不屬于制造毒品，仍屬于販賣(mài)毒品的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造毒品罪。第一審判決、第二審裁定認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，對(duì)劉光普的量刑適當(dāng)，但部分定罪不準(zhǔn)確，本院予以糾正。對(duì)劉光普的量刑適當(dāng)，但部分定罪不準(zhǔn)確，本院予以糾正。鑒于凌萬(wàn)春在販賣(mài)毒品共同犯罪中的地位、作用次于劉光普，對(duì)凌萬(wàn)春判處死刑，可不立即執(zhí)行。

四、相關(guān)辯點(diǎn)：

毒品和非毒品摻雜，不足以改變毒品成分和效用的程度，沒(méi)有形成新的混合型毒品，不屬于制造毒品的行為。

劉光普等人把毒品“麻古”、“搖頭丸”、“Y仔”等混合的行為構(gòu)成制造毒品罪；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，劉光普等人把毒品“麻古”、“搖頭丸”、“Y仔”等混合的行為，不是為了制造出一類(lèi)新毒品，也沒(méi)有制造出新毒品，其目的是混合后加入咖啡中以便于販賣(mài)，因此不屬于制造毒品。

《大連會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》）第四條規(guī)定，“制造毒品不僅包括非法用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配置毒品的行為，也包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為，如用甲基苯丙胺或者其他苯丙胺類(lèi)毒品與其他毒品混合成麻古或者搖頭丸”。但《紀(jì)要》提到的物理方法制造毒品有明確的指向，即制造“麻古”、“搖頭丸”等成分相對(duì)固定、毒品性能有所變化的新型毒品。本案中，劉光普、凌萬(wàn)春等人將“搖頭丸”、“Y仔”與“K粉”混合后加入袋裝“雀巢”咖啡內(nèi)販賣(mài)，主觀目的并不是制造出一種新類(lèi)型的毒品，而是通過(guò)這種混合的形式達(dá)到表面上似乎是販賣(mài)咖啡以掩人耳目的目的，其主觀目的是販賣(mài)毒品。在客觀行為上，這種物理混合的方式只是簡(jiǎn)單地把一些毒品和咖啡摻雜起來(lái)，既沒(méi)有嚴(yán)格的比例配置規(guī)范要求，也沒(méi)有專(zhuān)業(yè)化的配比工藝程序，還不足以達(dá)到改變毒品成分和效用的程度，沒(méi)有形成新的混合型毒品，不屬于制造毒品的行為。對(duì)被告人的這種行為以販賣(mài)毒品罪論處，既符合客觀事實(shí)，也符合其主觀意愿。

五、辦案指導(dǎo)

涉毒人員往往出于不同的目的對(duì)毒品進(jìn)行摻雜，從該案中可以看到，判斷是摻雜行為還是制造毒品行為，除審查主觀目的外，在客觀方面還要看：“足以達(dá)到改變毒品成分和效用的程度”、“形成新的混合型毒品”，如果沒(méi)有相應(yīng)證據(jù)的支撐，律師一定要做不構(gòu)成制造毒品罪的辯護(hù)，遇到摻雜行為被錯(cuò)誤地認(rèn)定為制造毒品行為時(shí)，要引用《刑事審判參考》中的上述《凌萬(wàn)春、劉光普販賣(mài)、制造毒品案》中的最高院的裁判觀點(diǎn)。

《紀(jì)要》第四條同時(shí)規(guī)定，“為便于隱蔽運(yùn)輸、銷(xiāo)售、使用、欺騙購(gòu)買(mǎi)者，或者為了增重，對(duì)毒品摻雜使假，添加或者去除其他非毒品物質(zhì)，不屬于制造毒品的行為?！保矠槲覀冏霾粯?gòu)成制造毒品罪辯護(hù)提供了依據(jù)。

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