張軍最近談刑法修正案（八）貫徹執(zhí)行時(shí)，要求正確把握危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成條件。他指出，5月1日后，各地公安機(jī)關(guān)已陸續(xù)查獲了一批醉酒駕駛犯罪嫌疑人，很快將起訴至人民法院。各地法院具體追究刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)慎重穩(wěn)妥，不應(yīng)僅從文意理解刑法修正案（八）的規(guī)定，認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，就一律構(gòu)成刑事犯罪，要與修改后的道路交通安全法相銜接。也就是說(shuō)，雖然刑法修正案（八）規(guī)定追究醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的刑事責(zé)任，沒(méi)有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第13條規(guī)定的原則，危害社會(huì)行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的行為需要追究刑事責(zé)任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責(zé)任。

根據(jù)上面的講話，似乎可以理解為：就是醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)了，也可以不認(rèn)為是犯罪，不需要追究刑事責(zé)任，行政處罰就可以了。

如果上面的理解是對(duì)，我的困惑是：

一、法官有醉駕定罪的自由權(quán)嗎？

就是說(shuō)，法官可以認(rèn)為當(dāng)事人醉駕了，但情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)定為犯罪。

二、法官如果有醉駕定罪的自由權(quán)，那么，不與罪刑法定相矛盾嗎？張軍提出這要求，是不是對(duì)修正案（八）關(guān)于醉駕條款進(jìn)行了修改？

刑法修正案（八）規(guī)定：在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰

刑法對(duì)在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，規(guī)定了情節(jié)惡劣的是犯罪，而對(duì)醉駕沒(méi)有把情節(jié)是否惡劣規(guī)定為是否犯罪的條件。而張軍現(xiàn)在對(duì)醉駕加進(jìn)一個(gè)情節(jié)方面的限制條件，是不是對(duì)刑法這一條進(jìn)行了修改？

三、刑法第十三條規(guī)定的“但是”原則，難道刑法和刑法修正案（八）的立法者沒(méi)有考慮嗎？如果考慮了，難道法官在審理案件時(shí)，還要考慮嗎？這不是重復(fù)考慮嗎？

我覺(jué)得對(duì)上述的“但是”原則，立法者在立法中已經(jīng)進(jìn)行了充分考慮，并已經(jīng)充分體現(xiàn)在刑法的分則條款中。法官?zèng)]有必要在審理具體案件中再進(jìn)行重復(fù)考慮。

四、醉駕條款的重要意義在于一般預(yù)防，而不是特殊預(yù)防。

所以，從一般預(yù)防的角度上來(lái)說(shuō)，醉駕就應(yīng)該定罪處罰。只有這樣，才能有效地遏制醉駕現(xiàn)象的泛濫，最大程度地保護(hù)民眾出行的人身安全。我認(rèn)為這也是立法者之所以沒(méi)有把醉駕情節(jié)規(guī)定為入罪的條件之一的原因。醉駕對(duì)民眾的出行安全造成了極大的潛在危險(xiǎn)性，情節(jié)上的輕重對(duì)罪與非罪的區(qū)分已經(jīng)沒(méi)有多大意義。

五、如果把情節(jié)不重的醉駕行為，認(rèn)為不是犯罪，那么，會(huì)不會(huì)給醉駕的人們創(chuàng)造一個(gè)逃避入罪的機(jī)會(huì)，增長(zhǎng)醉駕的僥幸心理？這有利于遏制醉駕泛濫的現(xiàn)象嗎？

六、會(huì)不會(huì)給法官又創(chuàng)造一個(gè)人情案、關(guān)系案，金錢(qián)案的新機(jī)會(huì)呢？

七、我國(guó)是成文法國(guó)家，對(duì)于刑法來(lái)說(shuō)，法官在審理個(gè)案中可以創(chuàng)造新法嗎？最高人民法院可以創(chuàng)造新法嗎？最高人民法院的司法解釋究竟是創(chuàng)立新法，還是解釋原有法律？可以把文字意義上明確不包含的意思解釋出來(lái)嗎？

這使我想起了關(guān)于與不滿(mǎn)十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的司法解釋?zhuān)盒袨槿舜_實(shí)不知對(duì)方是不滿(mǎn)十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。

可是我國(guó)刑法的規(guī)定是：奸淫不滿(mǎn)十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

明顯，司法解釋修正了刑法的規(guī)定。

后來(lái)，這司法解釋作廢了。

八、如果把刑法沒(méi)有的意思解釋出來(lái)，作為定罪量刑條件，那么，刑法的司法公正還有什么保證？

我的困惑也許不止這些。其他不說(shuō)了。有了困惑，我想說(shuō)出來(lái)，如果有人能解我的困惑，我先在這里謝謝了！

（陳勝法律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評(píng)專(zhuān)稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處。）