張軍最近談刑法修正案（八）貫徹執(zhí)行時，要求正確把握危險駕駛罪構成條件。他指出，5月1日后，各地公安機關已陸續(xù)查獲了一批醉酒駕駛犯罪嫌疑人，很快將起訴至人民法院。各地法院具體追究刑事責任，應當慎重穩(wěn)妥，不應僅從文意理解刑法修正案（八）的規(guī)定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪，要與修改后的道路交通安全法相銜接。也就是說，雖然刑法修正案（八）規(guī)定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第13條規(guī)定的原則，危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責任。

根據(jù)上面的講話，似乎可以理解為：就是醉酒駕駛機動車了，也可以不認為是犯罪，不需要追究刑事責任，行政處罰就可以了。

如果上面的理解是對，我的困惑是：

一、法官有醉駕定罪的自由權嗎？

就是說，法官可以認為當事人醉駕了，但情節(jié)顯著輕微危害不大，不認定為犯罪。

二、法官如果有醉駕定罪的自由權，那么，不與罪刑法定相矛盾嗎？張軍提出這要求，是不是對修正案（八）關于醉駕條款進行了修改？

刑法修正案（八）規(guī)定：在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰

刑法對在道路上駕駛機動車追逐競駛，規(guī)定了情節(jié)惡劣的是犯罪，而對醉駕沒有把情節(jié)是否惡劣規(guī)定為是否犯罪的條件。而張軍現(xiàn)在對醉駕加進一個情節(jié)方面的限制條件，是不是對刑法這一條進行了修改？

三、刑法第十三條規(guī)定的“但是”原則，難道刑法和刑法修正案（八）的立法者沒有考慮嗎？如果考慮了，難道法官在審理案件時，還要考慮嗎？這不是重復考慮嗎？

我覺得對上述的“但是”原則，立法者在立法中已經(jīng)進行了充分考慮，并已經(jīng)充分體現(xiàn)在刑法的分則條款中。法官沒有必要在審理具體案件中再進行重復考慮。

四、醉駕條款的重要意義在于一般預防，而不是特殊預防。

所以，從一般預防的角度上來說，醉駕就應該定罪處罰。只有這樣，才能有效地遏制醉駕現(xiàn)象的泛濫，最大程度地保護民眾出行的人身安全。我認為這也是立法者之所以沒有把醉駕情節(jié)規(guī)定為入罪的條件之一的原因。醉駕對民眾的出行安全造成了極大的潛在危險性，情節(jié)上的輕重對罪與非罪的區(qū)分已經(jīng)沒有多大意義。

五、如果把情節(jié)不重的醉駕行為，認為不是犯罪，那么，會不會給醉駕的人們創(chuàng)造一個逃避入罪的機會，增長醉駕的僥幸心理？這有利于遏制醉駕泛濫的現(xiàn)象嗎？

六、會不會給法官又創(chuàng)造一個人情案、關系案，金錢案的新機會呢？

七、我國是成文法國家，對于刑法來說，法官在審理個案中可以創(chuàng)造新法嗎？最高人民法院可以創(chuàng)造新法嗎？最高人民法院的司法解釋究竟是創(chuàng)立新法，還是解釋原有法律？可以把文字意義上明確不包含的意思解釋出來嗎？

這使我想起了關于與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關系的司法解釋：行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。

可是我國刑法的規(guī)定是：奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

明顯，司法解釋修正了刑法的規(guī)定。

后來，這司法解釋作廢了。

八、如果把刑法沒有的意思解釋出來，作為定罪量刑條件，那么，刑法的司法公正還有什么保證？

我的困惑也許不止這些。其他不說了。有了困惑，我想說出來，如果有人能解我的困惑，我先在這里謝謝了！

（陳勝法律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉載請注明作者和出處。）