我國現(xiàn)階段提出了“以審判為中心”的訴訟制度改革目標，以審判為中心的重心在于以庭審為中心。而圍繞著法庭審判舉證、質證、認證需要一套行之有效的證據規(guī)則與制度來規(guī)范審判活動，我國現(xiàn)階段仍然缺乏一套完整、系統(tǒng)的刑事證據規(guī)則。
他山之石，可以攻玉。當下研究者們多是“親英美、疏歐陸”，而《漂移的證據法》一書的作者達馬斯卡教授既有歐洲大陸的法學教育和司法執(zhí)業(yè)背景，又有多年在美國高校的執(zhí)教經歷，深受普通法熏陶，使得他個人既熟知大陸法，也深諳英美法，對兩大法系下的證據制度具有全面而又深刻的理解。他的這一獨特的經歷，使得他對英美法系證據制度的研究不同于傳統(tǒng)上學者們獨立的站在歐陸法和英美法的不同立場，孤立的、割裂的看待英美法系的證據制度，而是跳出了傳統(tǒng)學者既定的思維模式，以大陸法系為參照，為學習兩大法系的證據制度提供了一個獨特的視角。本文就達馬斯卡教授的傳世名作《漂移的證據法》一書中的核心內容作一簡單的概述，并就相關問題談談自己的感想心得。
《漂移的證據法》拋開傳統(tǒng)坐井觀天式的研究路徑，從大陸法系的角度觀察，總結出了普通法證據制度真正所獨有的核心特征：證據規(guī)則的復雜性、對事實認定者所聞所見的材料進行預先的篩選以及對證據分析進行架構的渴望。而英美證據制度的這些典型特征與其獨特的事實認定模式緊密相關。文章也著重介紹了三個支撐英美法系事實認定模式特殊性的支柱：二分式法庭審判模式的特殊結構、集中型訴訟程序、對抗式訴訟制度。并指出，“如果拿走這三個中的任何一個，那么獨特的普通法系證據法則和慣例就需要一個新的解釋框架來維系---其實是挽救---其生命力”。
一、二分式法庭審判模式對證據制度的影響
傳統(tǒng)上認為，英美的證據制度是為非專業(yè)裁判者陪審團設計的，例如，作者提到的塞耶的著名論述：普通法系事實認定制度首先也最主要是“陪審團制度的產物”，威格莫爾也持相似觀點。而作者卻提出一個富有新意的觀點，直接指出“陪審團根本就不需要專門的證據法”“只有當審判法庭分裂為非專業(yè)和專業(yè)兩部分時，技術性的證據法才有了存在的空間”。正是英美法的這種二分式的法庭才發(fā)展出了其大量復雜的證據規(guī)則，法官站在事實認定的門口，根據證據規(guī)則決定哪些證據可以傳遞到事實認定者即陪審團的眼前，由陪審團來認定該證據的可靠性、真實性。
而在大陸法系一元化的審判法庭，法官既要審查證據的證據能力，又要審查其證明力，法官本身即是事實的認定者，其依自身的專業(yè)知識對證據進行審查，而不會依靠過多的證據規(guī)則。
在此，作者同時提出一個有趣的觀點，即證據排除規(guī)則在英美一元化的法官審中的實際作用甚至小于大陸法系審判法庭。因為后者是合議制的法庭，法官在為判決說理時“排除規(guī)則”會發(fā)生作用：受污染的信息不能作為說理的根據。而英美的法官審中法官是唯一的事實認定者，而且無需為判決提供詳細的書面理由，證據排除規(guī)則反而沒有作用。對此，筆者認為作者的觀點可能有失偏頗，在沒有陪審團審判的英美法庭中，充當事實認定者的同樣是專業(yè)法官，其本身對排除規(guī)則的理解、運用比其他人更為熟悉，在排除不可采證據方面的能力不會比他們的大陸法系同行們差。即使是由法官一人作出事實認定，受污染的證據信息在其下判決的過程中有能力依據其職業(yè)素養(yǎng)被排除掉。不見得排除規(guī)則在沒有陪審團的法官審中發(fā)揮的作用就比大陸法系的審判法庭小。
二、集中型訴訟程序對證據制度的影響
傳統(tǒng)上英美審判實行集中型程序模式，而大陸法系實行松散的分段式程序模式，雖然兩者在當代的融合趨勢越來越明顯，但是作者還是從中發(fā)現(xiàn)了集中型審判對英美證據制度獨特性的影響。英美陪審團形式的臨時性要求審判程序必須緊湊而集中，可以說整個訴訟活動都集中在法庭審判上，這種時間緊縮的審判就激發(fā)了普通法對證據審查的偏好。
而大陸法系分段式的程序模式下，法庭審判只是訴訟程序的一個階段，而各種證據材料可以在程序分散的每個階段進入訴訟通道，因此，在法庭審判時的證據規(guī)則就沒有英美法系顯得那么突出。
作者的這一觀點對我們國家刑事訴訟進行審判中心主義改造有一定的啟發(fā)意義。我們國家同現(xiàn)代大陸法系一樣也在努力將最后庭審階段升級為事實認定活動的高潮。在這一改造的過程中，就要考慮到證據規(guī)則的完善。我們在強化庭審程序的同時，偵查、起訴程序并沒有受到弱化，筆者認為這其中重要的一個原因就是我國刑事證明標準體系的單一化。刑事案件從偵查機關偵查終結移送起訴到檢察院提起公訴，再到法院判決，都只有一個證明標準，那就是“案件事實清楚，證據確實充分”。審前階段過高的證明標準，一方面使得法庭審判成為對先前程序的再次確認過程，法庭作為實際上的事實認定者的功能很容易被虛化；另一方面，經偵查機關、公訴機關在同一標準審查下的案件，法院如果認為未達到“案件事實清楚、證據確實充分”的標準，要做出無罪判決時，審前的偵訴機關為了保障自己的“勞動果實”就會向法院施壓，事實上“綁架”了法院，從而影響法院獨立行使審判權。因此，我們國家要將刑事訴訟活動的高潮推到法庭審判階段，就要對單一的刑事證明標準進行改革，根據訴訟活動的不同階段建立多元化的證明標準。
三、對抗制對證據制度的影響
英美法系刑事訴訟與民事訴訟的目的似乎并不是截然分開的，這兩個程序的目的都是解決糾紛，不同的是，后者要解決的是普通公民與公民之間的糾紛，而前者要解決的是國家與公民之間的糾紛?；趯覚嗔Φ牟恍湃魏腿藱啾Ｕ侠砟?，要求控辯雙方像民事訴訟中一樣平等武裝，平等對抗?？剞q雙方當事人化，在各自利益的驅動下就會選擇對自己有利的證明手段，以達到對己方有利的訴訟結果。這種緊張的對抗式程序，使得當事人雙方成了法庭審判的主導者而不是法官，為了規(guī)范雙方的證明手段，就需要證據規(guī)則發(fā)揮作用。
而在大陸法系的刑事審判中法官是絕對的庭審主導者，法官是事實認定者也是事實調查者，法官依職權尋找理想可得的證明手段時，自有種種行政激勵機制而不需要過多依靠證據規(guī)則。作者同時指出，“英美法系的訴訟當事人在一定程度下可以決定證據規(guī)定的使用，并可以對這些規(guī)定作一定的裁減以適應他們的策略性利益”。這也是對抗式訴訟程序下英美法系證據制度的一大特色。而在大陸法系，“證據法具有強制性，遵循證據規(guī)則是法官不得推托的責任”。
誠然，對抗制作為英美法系刑事訴訟本質、顯著的特征，所有證據規(guī)則的設計必然是為這一特征而服務的。與大陸法系相比，英美的刑事訴訟更像是爭端解決型的民事訴訟，控辯雙方對法庭審判的主導以及法官的消極中立，使得證據規(guī)則在整個法庭審判中成為必要，只有經過證據規(guī)則的審查檢驗，控辯雙方各自的“故事”才能呈現(xiàn)在陪審團面前。
與大陸法系職權主義的事實調查型刑事訴訟，達馬斯卡似乎更青睞英美法系當事人對抗式的爭端解決型訴訟模式。我們國家的學者們在比較這兩種不同模式時，也對英美的對抗制贊賞有加，而對大陸法系卻多有微詞。筆者認為，比較研究這兩種模式時，重要的不是事實調查型和爭端解決型孰優(yōu)孰劣的問題，關鍵是與之相關的程序設計、證據制度能否保障過程與結果的公正無偏。這也是讀達馬斯卡這篇著作最大的啟示，比較研究的目的不是單純的移植、引進國外某一優(yōu)秀的制度，而是要透過這一制度探尋背后的價值理念。以這些公認的先進價值為追求，設計出能與我們本土資源相融合的制度。
四、“漂移”的方向
最后，作者提到了英美法證據制度的轉變與未來。在二十世紀普通法證據制度的三個傳統(tǒng)支柱都出現(xiàn)了裂縫，陪審團的衰落、審判中心模式的讓位、對抗制面臨挑戰(zhàn)，對三大支柱的侵蝕已經成為二十世紀的重要趨勢。在現(xiàn)代事實認定方式越來越科學化的今天，英美法系傳統(tǒng)上審判中的“證人中心”模式開始退化，“英美事實認定法最為顯著并廣為人知的特征也面臨著不可預測的未來?！奔幢愕湫偷钠胀ǚㄊ聦嵳J定方法黯然退場，作者認為，大陸法系的訴訟傳統(tǒng)也不會大舉登臺。對于他們正在衰敗的制度的治療法必須返回他們自己的法律文化中尋找。
由此可見，作者對未來英美法系證據法“漂移”向何處并沒有明確的答案。筆者認為雖然未來無法準確預測，但是根據變化可以窺探出一般的發(fā)展趨勢。英美法系與大陸法系的法律制度存在差異但不是絕對對立的，兩大法系逐漸走向融合是主要的發(fā)展趨勢。在刑事訴訟中，英美法系更傾向于沖突解決型的程序，大陸法系更青睞政策實施型的程序，這兩者的融合可以“控制犯罪”與“正當程序”價值理念作為一個調節(jié)器來加以平衡。
筆者認為，未來的訴訟制度應該是混合制的，比如今天的日本、意大利的刑事訴訟模式，不同的是這兩者是大陸法系向英美法系“漂移”的結果，而美英法系向大陸法系的“漂移”也需在英美法本土化的基礎上添磚加瓦。而對于我們來說，需要立足本土，堅持兩大價值理念的平穩(wěn)控制，在兩大法系證據制度漂移融合的過程中觀察、學習，以建立最符合我國訴訟傳統(tǒng)與現(xiàn)狀的刑事證據制度。
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