案情回顧：

今年2月，濟南食品藥品環(huán)境偵查支隊公布消息，他們查獲了大量非法經(jīng)營的人用疫苗。這些疫苗雖為正規(guī)廠家生產(chǎn)，但由于未按照國家相關法律規(guī)定運輸、保存，脫離了2-8攝氏度的恒溫冷鏈，已難以保證品質和使用效果，注射后甚至可能產(chǎn)生副作用。讓人觸目驚心的是，這些防治流感、乙肝、狂犬等病毒的25種人用二類疫苗或生物制品疫苗，通過國內10多個省市的100多名醫(yī)藥公司業(yè)務員或疫苗非法經(jīng)營人員，加價轉手價銷給國內24個省市的近300多名疫苗非法經(jīng)營人員或少量疾控部門基層站點，累計金額(含收入、支出)超過5.7億元。

經(jīng)查，犯罪嫌疑人龐某原為山東菏澤市一家醫(yī)院藥劑師，離職后因非法從事疫苗藥品經(jīng)營活動，于2009年被菏澤市中級人民法院判處三年有期徒刑，緩期五年執(zhí)行。判決后，龐某到濟南繼續(xù)從事疫苗藥品非法經(jīng)營活動，而且更加瘋狂。龐某的女兒孫某也于2011年初伙同母親共同參與疫苗藥品非法經(jīng)營。

律師點評：

此案一出，輿論嘩然。民眾萬分憤慨，欲判其死刑而后快。而從現(xiàn)有的法律分析來看，大部分法律人士認為，可以非法經(jīng)營罪，或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪追究其刑事責任，然而該兩個罪名都罪不至死。而相關罪名中唯獨生產(chǎn)、銷售假藥罪的最高刑包括死刑，那么對于山東疫苗案，都否以生產(chǎn)、銷售假藥罪追究其刑事責任甚至判處死刑呢？筆者認為從理論上講是完全行的通的。

關于定罪

首先，在客觀方面，能否認定涉案疫苗為假藥？

本案定罪的最大爭議點就在于對涉案疫苗的定性問題。主張定非法經(jīng)營罪的人士認為疫苗并不能歸屬于藥物范疇，或者即便屬于藥物，也不能認定其為劣藥或者假藥。那么我們一一來看。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第一百條規(guī)定，藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。因此，疫苗產(chǎn)品屬于藥品不應該有概念爭議。

在此基礎上我們來看，失效疫苗到底屬于“劣藥”還是“假藥”，還是二者都不是。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第四十九條的規(guī)定，藥品成份的含量不符合國家藥品標準的，為劣藥。有下列情形之一的藥品，按劣藥論處:(一)未標明有效期或者更改有效期的；(二)不注明或者更改生產(chǎn)批號的；(三)超過有效期的；(四)直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準的；(五)擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的；(六)其他不符合藥品標準規(guī)定的。從該規(guī)定來看，疫苗因未冷藏而失效，可能勉強符合第六項的兜底條款。然而實際上，涉案疫苗是正規(guī)廠家出品，其只是在運輸和銷售過程中未予冷藏而失效，認定其本身不符合疫苗的制作標準，恐怕說不過去。然而，我們不必氣餒，翻看上一條第四十八條，我們會發(fā)現(xiàn)更符合的情形：有下列情形之一的藥品，按假藥論處：(一)國務院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；(二)依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的；(三)變質的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產(chǎn)的；(六)所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。筆者認為，第三款的變質藥品與本案的情形是相符的。從醫(yī)學界專家人士的分析來看，疫苗一旦脫離了2-8攝氏度的恒溫冷鏈，將難以保證品質和使用效果，這與變質的應有之義是相符的。因此，失效疫苗實際上更接近于變質藥品，根據(jù)法律的擬制規(guī)定，完全可按假藥論處。

當然了，這一切都只是案外人，乃至醫(yī)學界外行的看法，根據(jù)《辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的規(guī)定，是否屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“假藥”“劣藥”難以確定的，司法機關可以根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認定意見等相關材料進行認定。必要時，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構進行檢驗。因此，對本案的定性，可能還有賴于對涉案疫苗的鑒定。

其次，是主觀方面的認定，如何認定其具有銷售假藥的主觀故意？

假若涉案疫苗被鑒定為變質疫苗從而被認定為假藥，犯罪嫌疑人能否以主觀上對涉案疫苗藥物性質認識不清為其主觀故意進行辯解呢？實際上，法律認識錯誤不阻卻行為的違法性，只要行為人主觀上能認識到自己實施了相應的違法行為就足矣。而從目前披露的信息來看，犯罪嫌疑人對涉案疫苗缺乏冷藏一事肯定是知情的，更何況其作為醫(yī)院藥劑師，也完全可以推定其對于未經(jīng)冷藏的疫苗將失去效用一事應該知情。在這種情況下，其仍予以低價引進，加價販賣，其銷售假藥的主觀故意是明顯的。

關于量刑

假若被筆者不幸言中（相對于犯罪嫌疑人而言），真的以生產(chǎn)、銷售假藥罪追究本案其刑事責任，那么將如何認定其情節(jié)呢？

根據(jù)刑法第一百四十一條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。而根據(jù)《辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”：（一）致人重度殘疾的；（二）造成三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；（三）造成五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的；（四）造成十人以上輕傷的；（五）造成重大、特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的；（六）生產(chǎn)、銷售金額五十萬元以上的；（七）生產(chǎn)、銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元，并具有本解釋第一條規(guī)定情形之一的；（八）根據(jù)生產(chǎn)、銷售的時間、數(shù)量、假藥種類等，應當認定為情節(jié)特別嚴重的。從目前披露的的信息來看，本案累計金額(含收入、支出)超過5.7億元，無疑是超過了五十萬元，足以認定為特別嚴重情節(jié)，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此外，即便金額存有異議，涉案疫苗有包括狂犬病疫苗等會因失效而導致患者得不到救治而死亡的特種疫苗，且流入全國24個省市，嚴重干擾了藥物管理秩序，害人民群眾的生命健康權益，社會影響十分惡劣。而犯罪嫌疑人此前也為醫(yī)護人員，對失效疫苗的危害性有著充分的認識，本應救死扶傷，卻一而再再而三地通過銷售問題疫苗戕害人民群眾的生命健康，在緩刑期內不思悔改，變本加厲，可謂主觀惡性極大。憑上述兩點，完全可以認定其屬于其他特別嚴重情節(jié)，依法可予以重判。綜合來看，龐某如不認罪悔罪，在沒有其他罪輕量刑情節(jié)，判處死刑的可能性是極高的。

結語：

犯罪嫌疑人龐某在09年時就非法銷售疫苗，為何卻僅以非法經(jīng)營罪草草輕判？細究之下，我們會發(fā)現(xiàn)《刑法修正案八》在2011年才出臺，在此之前，要構成生產(chǎn)、銷售假藥罪，必須滿足“足以嚴重危害人體健康”的構成要件。其時，規(guī)模尚小，金額不大，范圍有限，危害有限，未引起充分重視，故而判三緩五。

然而，法律的適用也需與時俱進，在罪名要件依然修改，詳盡的司法解釋已然出臺的情況下，相應的鑒定技術也在不斷提高，若仍以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任，未免不合時宜，重罪輕判。還望我們的辦案人員能對案件定性予以高度重視，在鑒定上認真下功夫，以充分的證據(jù)指控其罪行，讓犯罪嫌疑人得到其應有之懲罰，以彰顯法治之公正。

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