案情回顧：

今年2月，濟(jì)南食品藥品環(huán)境偵查支隊公布消息，他們查獲了大量非法經(jīng)營的人用疫苗。這些疫苗雖為正規(guī)廠家生產(chǎn)，但由于未按照國家相關(guān)法律規(guī)定運(yùn)輸、保存，脫離了2-8攝氏度的恒溫冷鏈，已難以保證品質(zhì)和使用效果，注射后甚至可能產(chǎn)生副作用。讓人觸目驚心的是，這些防治流感、乙肝、狂犬等病毒的25種人用二類疫苗或生物制品疫苗，通過國內(nèi)10多個省市的100多名醫(yī)藥公司業(yè)務(wù)員或疫苗非法經(jīng)營人員，加價轉(zhuǎn)手價銷給國內(nèi)24個省市的近300多名疫苗非法經(jīng)營人員或少量疾控部門基層站點，累計金額(含收入、支出)超過5.7億元。

經(jīng)查，犯罪嫌疑人龐某原為山東菏澤市一家醫(yī)院藥劑師，離職后因非法從事疫苗藥品經(jīng)營活動，于2009年被菏澤市中級人民法院判處三年有期徒刑，緩期五年執(zhí)行。判決后，龐某到濟(jì)南繼續(xù)從事疫苗藥品非法經(jīng)營活動，而且更加瘋狂。龐某的女兒孫某也于2011年初伙同母親共同參與疫苗藥品非法經(jīng)營。

律師點評：

此案一出，輿論嘩然。民眾萬分憤慨，欲判其死刑而后快。而從現(xiàn)有的法律分析來看，大部分法律人士認(rèn)為，可以非法經(jīng)營罪，或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪追究其刑事責(zé)任，然而該兩個罪名都罪不至死。而相關(guān)罪名中唯獨(dú)生產(chǎn)、銷售假藥罪的最高刑包括死刑，那么對于山東疫苗案，都否以生產(chǎn)、銷售假藥罪追究其刑事責(zé)任甚至判處死刑呢？筆者認(rèn)為從理論上講是完全行的通的。

關(guān)于定罪

首先，在客觀方面，能否認(rèn)定涉案疫苗為假藥？

本案定罪的最大爭議點就在于對涉案疫苗的定性問題。主張定非法經(jīng)營罪的人士認(rèn)為疫苗并不能歸屬于藥物范疇，或者即便屬于藥物，也不能認(rèn)定其為劣藥或者假藥。那么我們一一來看。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第一百條規(guī)定，藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。因此，疫苗產(chǎn)品屬于藥品不應(yīng)該有概念爭議。

在此基礎(chǔ)上我們來看，失效疫苗到底屬于“劣藥”還是“假藥”，還是二者都不是。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第四十九條的規(guī)定，藥品成份的含量不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的，為劣藥。有下列情形之一的藥品，按劣藥論處:(一)未標(biāo)明有效期或者更改有效期的；(二)不注明或者更改生產(chǎn)批號的；(三)超過有效期的；(四)直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的；(五)擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的；(六)其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的。從該規(guī)定來看，疫苗因未冷藏而失效，可能勉強(qiáng)符合第六項的兜底條款。然而實際上，涉案疫苗是正規(guī)廠家出品，其只是在運(yùn)輸和銷售過程中未予冷藏而失效，認(rèn)定其本身不符合疫苗的制作標(biāo)準(zhǔn)，恐怕說不過去。然而，我們不必氣餒，翻看上一條第四十八條，我們會發(fā)現(xiàn)更符合的情形：有下列情形之一的藥品，按假藥論處：(一)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；(二)依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的；(三)變質(zhì)的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的；(六)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。筆者認(rèn)為，第三款的變質(zhì)藥品與本案的情形是相符的。從醫(yī)學(xué)界專家人士的分析來看，疫苗一旦脫離了2-8攝氏度的恒溫冷鏈，將難以保證品質(zhì)和使用效果，這與變質(zhì)的應(yīng)有之義是相符的。因此，失效疫苗實際上更接近于變質(zhì)藥品，根據(jù)法律的擬制規(guī)定，完全可按假藥論處。

當(dāng)然了，這一切都只是案外人，乃至醫(yī)學(xué)界外行的看法，根據(jù)《辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的規(guī)定，是否屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的“假藥”“劣藥”難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。必要時，可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗。因此，對本案的定性，可能還有賴于對涉案疫苗的鑒定。

其次，是主觀方面的認(rèn)定，如何認(rèn)定其具有銷售假藥的主觀故意？

假若涉案疫苗被鑒定為變質(zhì)疫苗從而被認(rèn)定為假藥，犯罪嫌疑人能否以主觀上對涉案疫苗藥物性質(zhì)認(rèn)識不清為其主觀故意進(jìn)行辯解呢？實際上，法律認(rèn)識錯誤不阻卻行為的違法性，只要行為人主觀上能認(rèn)識到自己實施了相應(yīng)的違法行為就足矣。而從目前披露的信息來看，犯罪嫌疑人對涉案疫苗缺乏冷藏一事肯定是知情的，更何況其作為醫(yī)院藥劑師，也完全可以推定其對于未經(jīng)冷藏的疫苗將失去效用一事應(yīng)該知情。在這種情況下，其仍予以低價引進(jìn)，加價販賣，其銷售假藥的主觀故意是明顯的。

關(guān)于量刑

假若被筆者不幸言中（相對于犯罪嫌疑人而言），真的以生產(chǎn)、銷售假藥罪追究本案其刑事責(zé)任，那么將如何認(rèn)定其情節(jié)呢？

根據(jù)刑法第一百四十一條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。而根據(jù)《辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：（一）致人重度殘疾的；（二）造成三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；（三）造成五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；（四）造成十人以上輕傷的；（五）造成重大、特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的；（六）生產(chǎn)、銷售金額五十萬元以上的；（七）生產(chǎn)、銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元，并具有本解釋第一條規(guī)定情形之一的；（八）根據(jù)生產(chǎn)、銷售的時間、數(shù)量、假藥種類等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重的。從目前披露的的信息來看，本案累計金額(含收入、支出)超過5.7億元，無疑是超過了五十萬元，足以認(rèn)定為特別嚴(yán)重情節(jié)，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此外，即便金額存有異議，涉案疫苗有包括狂犬病疫苗等會因失效而導(dǎo)致患者得不到救治而死亡的特種疫苗，且流入全國24個省市，嚴(yán)重干擾了藥物管理秩序，害人民群眾的生命健康權(quán)益，社會影響十分惡劣。而犯罪嫌疑人此前也為醫(yī)護(hù)人員，對失效疫苗的危害性有著充分的認(rèn)識，本應(yīng)救死扶傷，卻一而再再而三地通過銷售問題疫苗戕害人民群眾的生命健康，在緩刑期內(nèi)不思悔改，變本加厲，可謂主觀惡性極大。憑上述兩點，完全可以認(rèn)定其屬于其他特別嚴(yán)重情節(jié)，依法可予以重判。綜合來看，龐某如不認(rèn)罪悔罪，在沒有其他罪輕量刑情節(jié)，判處死刑的可能性是極高的。

結(jié)語：

犯罪嫌疑人龐某在09年時就非法銷售疫苗，為何卻僅以非法經(jīng)營罪草草輕判？細(xì)究之下，我們會發(fā)現(xiàn)《刑法修正案八》在2011年才出臺，在此之前，要構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，必須滿足“足以嚴(yán)重危害人體健康”的構(gòu)成要件。其時，規(guī)模尚小，金額不大，范圍有限，危害有限，未引起充分重視，故而判三緩五。

然而，法律的適用也需與時俱進(jìn)，在罪名要件依然修改，詳盡的司法解釋已然出臺的情況下，相應(yīng)的鑒定技術(shù)也在不斷提高，若仍以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，未免不合時宜，重罪輕判。還望我們的辦案人員能對案件定性予以高度重視，在鑒定上認(rèn)真下功夫，以充分的證據(jù)指控其罪行，讓犯罪嫌疑人得到其應(yīng)有之懲罰，以彰顯法治之公正。

（馬成律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）