新聞回顧：
備受關(guān)注的呼格案追責(zé)程序啟動，內(nèi)蒙古自治區(qū)相關(guān)機(jī)關(guān)和部門對這件錯案負(fù)有責(zé)任的27人進(jìn)行了追責(zé)，多為黨內(nèi)警告、行政記過處分。對此處理結(jié)果，呼格吉勒圖母親尚愛云上午接受新京報記者采訪時表示：“不滿意、不接受”。
（來源：新京報）
法律解析：
歷時1年多得到這樣的結(jié)果，用呼格吉勒圖的母親說，“這比沒有結(jié)果更殘忍?！辈恢舾窦請D泉下有知會作何感想？憤慨之余，筆者試圖從法律角度來解析此次問責(zé)結(jié)果，以期用理性來揭示問題所在：
再審判決書中就有明確表示，當(dāng)年呼格案在辦理過程中，存在刑訊逼供誘供的情形。依據(jù)刑法第二百四十七條規(guī)定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。從條文來看，該罪入罪沒有情節(jié)嚴(yán)重的約束的，因此即便當(dāng)時刑訊沒有造成傷殘、死亡結(jié)果的，相關(guān)刑訊逼供的辦案人員也應(yīng)依法被追究刑事責(zé)任。但追責(zé)結(jié)果并未看到對這一違法行為的處理。
關(guān)于瀆職辦案
在司法領(lǐng)域，司法工作人員的瀆職犯罪有單獨的特殊罪名——徇私枉法罪。我國刑法第三百九十九條規(guī)定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑。從條文來看，該罪入罪也是沒有情節(jié)嚴(yán)重的約束的，只要司法工作人員實施了刑法條文規(guī)定的行為，就足以構(gòu)成該罪。實際上，瀆職犯罪從行為性質(zhì)和主觀心態(tài)上可劃分為兩種，一種是有意為之的“濫用職權(quán)”，而另一種則是無心為之的“玩忽職守”，在兩種行為框架下衍生出了第九章各式各樣的瀆職犯罪罪名。而從條文來看，徇私枉法罪要求司法工作人員對無罪之人要有明知的認(rèn)識，同時要有故意行為，當(dāng)屬于濫用職權(quán)型的瀆職犯罪行為。
那么呼案辦案人員的情形是否屬于“徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判”呢？
根據(jù)條文的規(guī)定，徇私枉法，徇情枉法構(gòu)成該罪的前提動機(jī)，同時也是認(rèn)定行為人是否具有故意追訴和誤判無罪之人的犯意的重要依據(jù)。應(yīng)該說辦案人員與呼格吉勒圖素未謀面，無冤無仇，斷不至于是因為個人恩怨才將其推上斷頭臺，那么是否能認(rèn)定他們不具備徇私、徇情之動機(jī)呢？筆者認(rèn)為，從該案的辦案速度及辦案效果，即61天神速結(jié)案，諸多辦案人員獲得升遷的結(jié)果來看，辦案人員出于追求自身辦案業(yè)績，草率定案結(jié)案的動機(jī)是十分明顯的，從這個角度來理解，辦案人員的動機(jī)具有利己性，一定程度上可以理解為“徇私”。
在此基礎(chǔ)之上，辦案人員是否有明知無罪，故意追訴，誤判的犯意？這里的“明知”十分得微妙，究竟要以什么為標(biāo)準(zhǔn)？若以行為人當(dāng)時的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，實際上即便是最直接的刑訊逼供者也并非案件真相的知情者，若其聲稱自己當(dāng)年內(nèi)心確實認(rèn)為呼格吉勒圖有罪，確實認(rèn)為其實施了強(qiáng)奸殺人行為是事實，是否就不屬于“明知他人無罪或故意追訴”呢？顯然，若以此為標(biāo)準(zhǔn)，則該罪名形同虛設(shè)。實際上，筆者認(rèn)為是否“明知無罪”，應(yīng)是一種應(yīng)然層面上的“應(yīng)當(dāng)對無罪狀況知情或作出相應(yīng)推定”，而不是實然層面的“明確知道”。當(dāng)然還要結(jié)合從客觀行為和辦案證據(jù)狀況來進(jìn)行推定，實際上從本案偵查人員使用了刑訊逼供手段這一情節(jié)可以證明：辦案人員十分清楚依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)根本無法認(rèn)定呼格吉勒圖實施了犯罪行為，因此才采取了違法手段獲取有罪供述，以達(dá)到可追究其刑事責(zé)任的效果。而《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定了“對明知是沒有犯罪事實的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，以追究刑事責(zé)任為目的立案、偵查、起訴、審判的，屬于徇私枉法罪的情形”，顯然刑訊逼供屬于違反法律的手段，故推定對刑訊逼供知情的相關(guān)辦案人員具有“明知無罪，仍故意追訴”的犯意，進(jìn)而構(gòu)成徇私枉法罪。
但隨之而來的問題則是，除了實施和指示刑訊逼供的相關(guān)辦案人員外，其他辦案人員又該如何認(rèn)定他們的犯意？尤其是對于辦案的法官來說，以當(dāng)時的司法環(huán)境和技術(shù)條件來講，其根本無法確定刑訊逼供是否真是存在，也無法依據(jù)非法證據(jù)規(guī)則（當(dāng)時并未列入刑訴法）來排除問題供述。以現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)來講，該案自然是“事實不清，證據(jù)不足”，應(yīng)當(dāng)判處無罪，但按當(dāng)年的標(biāo)準(zhǔn)，是否屬“事實不清，證據(jù)不足”卻是見仁見智了。我們可以批判司法工作人員草率判案的行為，但要認(rèn)定他們知法犯法，有違背事實和法律，惡意追究他人的犯罪故意恐存在有罪推定之嫌。因為法治理念落后，事實掌握不全而過失錯判，實際上是整一個社會和一個時代的悲哀，不能苛責(zé)讓司法人員承受其不能承受之重。除非能證明司法人員內(nèi)心確信呼格吉勒圖無罪，僅系案外因素施壓，才違心地作出判決，否則要認(rèn)定辦案法官是故意違背事實和法律，枉法裁判，便是依法無據(jù)。實際上，法治社會要求需要給予裁判人員的過錯一定的寬容與豁免，以維護(hù)裁判者的權(quán)威性，給予他們正常行使權(quán)力的空間，只因?qū)彶樯铣霈F(xiàn)了問題就動肆認(rèn)定司法人員惡意制造有罪判決，也容易罪過其實，罰過其責(zé)，如此只會讓司法工作人員誠惶誠恐，從一個極端走向另一個極端，這也不是我們所樂見的。
但無論如何，筆者認(rèn)為即便徇私枉法之故意難以認(rèn)定，但上述人員存在過失卻難辭其咎?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形，不符合刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條的規(guī)定，但依法構(gòu)成第三百九十七條規(guī)定的犯罪的，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰。因此，即便不能追究徇私枉法罪，但因存在審查不慎，起訴無罪之人，或判其有罪并被迅速執(zhí)行死刑的嚴(yán)重后果，造成了惡劣的社會影響，相關(guān)辦案人員仍可能構(gòu)成玩忽職守罪。
關(guān)于追訴程序
從上述分析可得，相關(guān)辦案人員或多或少都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，為何至今仍無人被刑事立案呢？筆者想到了一個細(xì)思極恐的原因——追訴時效已過。
即便以最重之罪名徇私枉法罪追究辦案人員責(zé)任，判處最重刑檔，也只能是十年以上有期徒刑，即最高十五年有期徒刑。而根據(jù)刑法第八十七條的規(guī)定，法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年，不再追訴。呼案發(fā)生在1996年，同時也在當(dāng)年結(jié)案，即所有瀆職行為都發(fā)生在當(dāng)年，至今已將近二十年，遠(yuǎn)超十五年之久，故相關(guān)辦案人員即便構(gòu)成犯罪，在2011年過后便已無法追訴了。
筆者認(rèn)為，若要破除追訴時效的限制，除非能依據(jù)刑法第八十八條的規(guī)定，認(rèn)定被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的。但實際上，呼格吉勒圖的家屬這幾年確實有到各個機(jī)關(guān)部門申冤，但更多是為了推翻有罪判決，而并未對具體人員提出控告，因此要認(rèn)定在追訴期限內(nèi)提出控告存在一定困難。然而，若對“控告”一詞作擴(kuò)大理解，即并非對具體犯罪人員的控告，而是對具體犯罪事實，犯罪行為的控告，那么其不斷申請最高檢、最高院翻案再審的行為則完全可被理解為屬于對錯判行為的一種控告，同時認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而沒有立案，就有可能突破追訴時效的限制。
關(guān)于問責(zé)結(jié)果
如果真被筆者不幸言中，追究刑責(zé)無望，那么就目前的問責(zé)結(jié)果而言是否已經(jīng)是所能做到的最大限度的懲處呢？筆者認(rèn)為不然。實際上，無論是根據(jù)《人民警察法》、《檢察官法》、《法官法》的規(guī)定，行政處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。也就是說，呼案本案人員所受之懲處即便是在行政處分的體系內(nèi)，也算不上嚴(yán)重，無非是不得晉級、晉職、加薪，期限一過，照常升官發(fā)財，這才是圍觀群眾和受害人家屬無法接受的。實際上，按照《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》，任何一個違法違紀(jì)行為，只要情節(jié)較重的，就可以給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴(yán)重的，就可以給予開除處分?，F(xiàn)在獲得如此問責(zé)結(jié)果，只能說明一個問題：在處分機(jī)關(guān)眼里，倉促定案，草菅人命實際上并不算一個十分“嚴(yán)重”的情節(jié)。筆者只想反問，難道還有什么比無辜生命被剝奪更嚴(yán)重的情節(jié)？如果處分機(jī)關(guān)不能公示情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)、具體處分的緣由，恐將難以服眾。然而，根據(jù)目前行政法的規(guī)定，即便我們一萬個不服，但“外人”是無法對行政處分提出異議的，若外界認(rèn)為部分人員的處分過輕，實際上沒有任何辦法。即對于問責(zé)權(quán)，我們無法問責(zé)，對監(jiān)督權(quán)，我們無法監(jiān)督，這才是問后無責(zé)的根本原因，同時也是我們完善問責(zé)機(jī)制必須努力的方向，否則問責(zé)機(jī)制便是形同虛設(shè)，徒添笑柄耳。
另外，值得注意的是，27人中有一位庭長助理和一位書記員也被處分。筆者認(rèn)為助理和書記員實際上屬于司法輔助人員，其從事的是輔庭工作，不是審判人員，既無辦理案件、調(diào)查真相之權(quán)力和義務(wù)，因此自然不存在瀆職之基礎(chǔ)，更談不上違法亂紀(jì)，又為何要對錯案的結(jié)果負(fù)責(zé)呢？如此處分，大有誅連之意，讓人耐人尋味。若因為平分一個冤案而再制造一個冤案，何嘗不是本末倒置呢？筆者建議，上述輔庭人員可依據(jù)《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》的規(guī)定，依法申請復(fù)議，以還自身以公平。畢竟我們鼓勵問責(zé)但也不能背離法治原則，重責(zé)輕問要反對，無責(zé)亂問更要反對，因為后者實際上仍是一種“背鍋思維”，而這恰恰是釀造冤案背后的邏輯——只有不縱加上不枉才是公正，這是需要切記的。
結(jié)語：
江平老先生在呼格吉勒圖墓志銘寫道：優(yōu)良的司法，乃國民之福。呼格其生也短，其命也悲。惜無此福。然以生命警示手持司法權(quán)柄者，應(yīng)重證據(jù)，不臆斷。重人權(quán)，不擅權(quán)，不為一時政治之權(quán)益而棄法治與公正。筆者想說：無監(jiān)督之問責(zé)，乃社會之禍，當(dāng)問不責(zé)，責(zé)而不重，無責(zé)卻問，枉縱相逆，損民心于法治之信仰，大謬矣！無重責(zé)無以懾瀆職，無監(jiān)督無以制濫權(quán)，愿含冤逝者安息，振法治警鐘長鳴！
（馬成律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）
