試用期員工懷孕請(qǐng)病假，公司能否解除勞動(dòng)合同？

一、案情簡介

2015年9月24日，某影視公司向付婷婷發(fā)送《聘用函》，寫明付婷婷正式上班日期為2015年10月8日，崗位為人事經(jīng)理，試用期工資為16000元的80%，即將簽訂的勞動(dòng)合同期限為三年，試用期為3個(gè)月。

10月9日，付婷婷正式入職，開始記錄考勤。

10月13日，付婷婷請(qǐng)病假一天。

10月21日，付婷婷請(qǐng)病假一天，被醫(yī)院診斷為“宮內(nèi)孕6周”。

10月26日，付婷婷請(qǐng)病假一天。

11月4日，付婷婷請(qǐng)病假一天。

11月6日至11月16日，付婷婷因孕期反應(yīng)請(qǐng)病假住院治療，付婷婷要求繼續(xù)調(diào)理休息兩周。

11月16日，公司向付婷婷送達(dá)《不予錄用通知》，“您好，根據(jù)我們對(duì)您的綜合評(píng)估，公司決定對(duì)您不予錄用，本決定自2015年11月16日生效，特此通知。”同日，支付其工資2867.88元。

付婷婷認(rèn)為公司違法解雇，向勞動(dòng)爭議仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，補(bǔ)發(fā)工資。

仲裁委裁決：１、自2015年11月16日起恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系；２、公司于裁決生效之日起10日內(nèi)支付付婷婷2015年10月工資差額10885元；3、駁回付婷婷的其他申請(qǐng)請(qǐng)求。公司不服起訴。

二、一審法院裁判摘要

一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者、用人單位的合法權(quán)益受法律保護(hù)。在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

根據(jù)已查明的事實(shí),《聘用函》中明確約定試用期3個(gè)月。2015年10月9日至11月16日，從付婷婷正式入職，開始記錄考勤至公司發(fā)出不予錄用通知累計(jì)27個(gè)工作日中，付婷婷累計(jì)因病假缺勤10天；且在11月16日，付婷婷仍希望繼續(xù)調(diào)理休息兩周。

依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則判斷，付婷婷在公司處擔(dān)任人事經(jīng)理，在付婷婷長時(shí)間不能堅(jiān)持上班工作的情況下，勢必影響到公司的日常經(jīng)營活動(dòng)的正常開展?，F(xiàn)公司以付婷婷在試用期內(nèi)不能堅(jiān)持正常工作，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知，理由正當(dāng)，法院予以支持。現(xiàn)公司同意裁決結(jié)果第二項(xiàng)，法院不持異議。綜上，一審判決：１、公司于判決生效后７日內(nèi)支付付婷婷2015年10月工資差額10855元；２、公司無需恢復(fù)履行與付婷婷的勞動(dòng)關(guān)系。

三、二審法院裁判摘要

經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位在勞動(dòng)者處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期時(shí)，不得依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者具有該法第三十九規(guī)定的情形時(shí)，用人單位仍然可以依法解除勞動(dòng)合同。

依據(jù)《聘用函》公司與付婷婷之間勞動(dòng)關(guān)系的試用期為3個(gè)月，在付婷婷于2015年10月9日入職后的27個(gè)工作日內(nèi)，付婷婷累計(jì)病假10天，其中在2015年11月份付婷婷已休病假為8天，在其休滿經(jīng)過批準(zhǔn)的病假后付婷婷再次提出需要繼續(xù)連休病假兩周的申請(qǐng)，故根據(jù)付婷婷的身體狀況其在11月份一個(gè)整月當(dāng)中，僅能正常出勤4天。

勞動(dòng)者是否具備向用人單位提供正常勞動(dòng)的能力，是雙方能否履行勞動(dòng)關(guān)系的基本前提，也是用人單位決定是否錄用該勞動(dòng)者的條件之一，即在試用期內(nèi)勞動(dòng)者被證明不具備該項(xiàng)能力的，用人單位有權(quán)作出解除勞動(dòng)關(guān)系的決定。

    本案中依據(jù)付婷婷的身體狀況其顯然無法向公司提供正常勞動(dòng)，故公司在試用期內(nèi)向付婷婷發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一審法院認(rèn)定公司無需恢復(fù)履行與付婷婷的勞動(dòng)關(guān)系并無不當(dāng)，本院對(duì)此應(yīng)予維持，故駁回上訴，維持原判。

三、律師觀點(diǎn)：

 試用期是用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、相互選擇而約定的考察期。其目的在于給勞資雙方一個(gè)進(jìn)一步考察和選擇的機(jī)會(huì)，幫助用人單位以最低的成本風(fēng)險(xiǎn)爭取優(yōu)秀勞動(dòng)者的加入，將勞動(dòng)關(guān)系建立的風(fēng)險(xiǎn)降到最低限度。對(duì)勞動(dòng)者的崗位要求需要通過勞動(dòng)合同實(shí)際的履行來綜合判斷，如實(shí)際工作態(tài)度、工作能力、工作表現(xiàn)等，這也是試用期制度設(shè)置的目的。用人單位在試用期設(shè)置相應(yīng)的錄用條件，包括要求勞動(dòng)者達(dá)到一定的出勤天數(shù)，屬用人單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)，并不違反法律規(guī)定。畢竟，試用期期限是有限的，用人單位只有通過勞動(dòng)者的正常出勤才能綜合判斷其工作態(tài)度、工作能力、工作表現(xiàn)，如果勞動(dòng)者動(dòng)輒就請(qǐng)假缺勤，根本無法充分“試用”，顯然不符合法律設(shè)置試用期的初衷。

 當(dāng)然，實(shí)務(wù)中需注意，勞動(dòng)者正常享受的法定節(jié)假日、公休日、帶薪年休假不影響出勤率。另外，還得考慮出勤率設(shè)置比例的合理性，比如2個(gè)月試用期內(nèi)要求出勤率達(dá)到99%，可能合理性存在問題，這個(gè)得由裁判者結(jié)合試用期的期限、實(shí)際案情予以判斷。本案中付婷婷因病假導(dǎo)致11月份一個(gè)整月當(dāng)中，僅能正常出勤4天，用人單位已無法對(duì)其正常試用，故二審法院認(rèn)為“公司在試用期內(nèi)向付婷婷發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)?！?/p>

 很多人認(rèn)為“三期”內(nèi)不能解除勞動(dòng)合同，其實(shí)是對(duì)法律的錯(cuò)誤理解。我們來看看相關(guān)規(guī)定：

 1、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第26條規(guī)定，任何單位不得以結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動(dòng)合同。

 2、《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》亦規(guī)定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同。

 3、勞動(dòng)部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第29條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：……(三)女工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期（以下簡稱“三期”）內(nèi)的?！?/p>

 4、《勞動(dòng)合同法》第42條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：……（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的?！?nbsp; 

對(duì)上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)從以下三方面進(jìn)行理解：

（1）用人單位不得以女職工懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由解除勞動(dòng)合同，即解除勞動(dòng)合同的理由是“懷孕、產(chǎn)假、哺乳”；

（2）用人單位不得在女職工三期內(nèi)，以女職工醫(yī)療期滿不能從事工作、不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化或經(jīng)濟(jì)性裁員等為由而解除勞動(dòng)合同；

（3）如果女職工有下列情形之一，雖在三期內(nèi)，用人單位也可依法解除勞動(dòng)合同：①在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；③嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；⑤有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動(dòng)合同無效的；⑥被依法追究刑事責(zé)任的。  

 律師在此溫馨提示：國家雖對(duì)女職工進(jìn)行特別保護(hù)，但保護(hù)亦有邊界，女職工仍負(fù)有遵紀(jì)守法、遵守公司規(guī)章制度、勞動(dòng)紀(jì)律的義務(wù)，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動(dòng)合同。

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