代持股協(xié)議又稱隱名出資協(xié)議、隱名持股協(xié)議
即顯名股東和隱名股東約定
隱名股東以顯名股東的名義出資為公司的股東
并由隱名股東承擔(dān)投資收益和風(fēng)險(xiǎn)的協(xié)議
司法實(shí)踐中，代持股協(xié)議的效力如何認(rèn)定呢？
1.有限責(zé)任公司實(shí)際出資人與名義出資人簽訂的隱名出資協(xié)議若無(wú)合同法規(guī)定的無(wú)效情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效——張建中訴楊照春股權(quán)確認(rèn)糾紛案
本案要旨：有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，該合同如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。實(shí)際出資人有權(quán)依約主張確認(rèn)投資權(quán)益歸屬。如實(shí)際出資人要求變更股東登記名冊(cè)，須符合《公司法》第七十一條的有關(guān)規(guī)定。
人民法院在審理實(shí)際出資人與名義出資人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，以在所涉公司辦公場(chǎng)所張貼通知并向其他股東郵寄通知的方式，要求其他股東提供書(shū)面回復(fù)意見(jiàn)，公司其他股東過(guò)半數(shù)表示同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合《公司法》第七十一條的規(guī)定，名義出資人應(yīng)依約為實(shí)際出資人辦理相應(yīng)的股權(quán)變更登記手續(xù)。
審理法院：上海市靜安區(qū)人民法院
來(lái)源：《最高人民法院公報(bào)》2011年第5期(總第175期)
2.實(shí)際出資人與名義股東之間的代持股合同關(guān)系如無(wú)法律規(guī)定為無(wú)效的情形，應(yīng)認(rèn)定為有效，但不能對(duì)抗破產(chǎn)債權(quán)人——王文華訴宜興申利化工有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案
本案要旨：實(shí)際出資人借用他人名義向公司出資，該他人為公司的名義股東。實(shí)際出資人與名義股東之間的代持股合同關(guān)系如無(wú)法律規(guī)定為無(wú)效的情形，應(yīng)認(rèn)定為有效。在名義股東破產(chǎn)后，實(shí)際出資人以其為代持股權(quán)的實(shí)際權(quán)利人為由提起訴訟，要求確認(rèn)股權(quán)歸其所有的，人民法院應(yīng)優(yōu)先保護(hù)名義股東的破產(chǎn)債權(quán)人作為善意第三人依據(jù)公示內(nèi)容對(duì)訟爭(zhēng)股份的信賴?yán)?，不?yīng)支持實(shí)際出資人的訴訟請(qǐng)求。
案號(hào)：（2017）蘇02民終3255號(hào)
審理法院：江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院
來(lái)源：《人民司法（案例）》2019年第5期
3.上市公司股權(quán)的隱名代持行為損害社會(huì)公共利益，代持協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效——楊金國(guó)、林金坤股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案
本案要旨：上市公司發(fā)行人必須真實(shí)，并不允許發(fā)行過(guò)程中隱匿真實(shí)股東，否則公司股票不得上市發(fā)行，通俗而言，即上市公司股權(quán)不得隱名代持。公司上市前，一方代另一方持有股份，并以其自身名義參與公司上市發(fā)行，實(shí)際隱瞞了真實(shí)股東或投資人身份，違反了發(fā)行人如實(shí)披露義務(wù)，為相關(guān)規(guī)定明令禁止，并損害社會(huì)公共利益，因此代持上市公司股權(quán)的協(xié)議無(wú)效。
案號(hào)：(2017)最高法民申2454號(hào)
審理法院：最高人民法院
來(lái)源：中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)發(fā)布日期：2018-07-17
4.代持保險(xiǎn)公司股權(quán)損害社會(huì)公共利益，代持協(xié)議無(wú)效——福建偉杰投資有限公司、福州天策實(shí)業(yè)有限公司營(yíng)業(yè)信托糾紛案
本案要旨：當(dāng)事人簽訂信托持股協(xié)議的行為違反中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》有關(guān)禁止代持保險(xiǎn)公司股權(quán)的規(guī)定，對(duì)該持股協(xié)議的效力審查從上述部門(mén)規(guī)章的規(guī)范目的、內(nèi)容實(shí)質(zhì)，以及實(shí)踐中允許代持保險(xiǎn)公司股權(quán)可能出現(xiàn)的危害后果進(jìn)行綜合分析，違反該規(guī)定將會(huì)損害社會(huì)公眾利益，依據(jù)《合同法》第五十二條第（四）款，相應(yīng)代持協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。
案號(hào)：（2017）最高法民終529號(hào)
審理法院：最高人民法院
來(lái)源：中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)發(fā)布日期：2018-07-20
1.在對(duì)股權(quán)代持協(xié)議進(jìn)行效力認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定
關(guān)于股權(quán)代持效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法第五十二條來(lái)加以判斷。合同法第五十二條規(guī)定了多種合同無(wú)效的情形，但司法實(shí)踐中最為常見(jiàn)的情形無(wú)疑還是合同法第五十二條第一款第（五）項(xiàng)的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。不過(guò)不應(yīng)忽視的一點(diǎn)是，在依據(jù)合同法第五十二條第一款第（五）項(xiàng)對(duì)股權(quán)代持協(xié)議進(jìn)行效力認(rèn)定時(shí)，還應(yīng)當(dāng)遵從最高人民法院《關(guān)于適用合同法若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋（二）》）第14條的規(guī)定，即必須是違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的股權(quán)代持協(xié)議才可認(rèn)定為無(wú)效。而根據(jù)通說(shuō)，強(qiáng)制性規(guī)定分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，因此在對(duì)股權(quán)代持協(xié)議進(jìn)行效力認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，這也是最高人民法院對(duì)于合同效力進(jìn)行司法認(rèn)定的要求之一。
關(guān)于二者的區(qū)分與認(rèn)定，現(xiàn)在我國(guó)比較成熟的觀點(diǎn)是王利明教授的三分法：
第一，法律法規(guī)規(guī)定，違反其某一規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立的，此規(guī)定為當(dāng)然的效力性規(guī)定；
第二，法律法規(guī)雖然沒(méi)有規(guī)定違反其規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立，但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，這亦屬效力性規(guī)定；
第三，法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定違反其規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立，雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人利益的，屬于取締性規(guī)定（管理性規(guī)定）。不過(guò)對(duì)于股權(quán)代持而言，目前只有《公司法解釋（三）》明確了其法律存在，在法律法規(guī)中并無(wú)關(guān)于股權(quán)代持的規(guī)定，這也就決定了現(xiàn)實(shí)中并無(wú)法律法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)定會(huì)導(dǎo)致股權(quán)代持協(xié)議無(wú)效。
在此情況下，則只能根據(jù)上述三分法中的第二項(xiàng)和第三項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行判斷，即股權(quán)代持協(xié)議違反法律法規(guī)規(guī)定或者說(shuō)是為了規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定而實(shí)行股權(quán)代持，此時(shí)若使股權(quán)代持協(xié)議繼續(xù)有效是否損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，這也是認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議所違反的強(qiáng)制性規(guī)定是否系效力性強(qiáng)制規(guī)定的關(guān)鍵，反言之即是認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議是否違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的關(guān)鍵。如前述的公務(wù)人員以股權(quán)代持的形式經(jīng)商辦企業(yè)等情形，明顯系損害國(guó)家和社會(huì)公共利益的行為，應(yīng)認(rèn)定為違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，相應(yīng)的股權(quán)代持協(xié)議自然應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。
（摘自榮明瀟：《對(duì)股權(quán)代持行為的審查認(rèn)定》，載《人民司法（案例）》，2019年第17期。）
2.對(duì)于隱名持股協(xié)議效力的判定需要根據(jù)一般合同法原理，判斷其是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范
對(duì)于隱名持股協(xié)議效力的判定需要根據(jù)一般合同法原理，判斷其是否符合法律規(guī)定，是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范。這就需要對(duì)隱名持股的目的進(jìn)行分析，在我國(guó)，目前隱名持股一般分為兩類：(1)規(guī)避法律的目的。我國(guó)的公司法和其他相關(guān)法規(guī)對(duì)投資領(lǐng)域、投資主體、投資比例等方面有一定的限制，例如，國(guó)家機(jī)關(guān)不得開(kāi)辦公司，外方投資不得低于某一比例，有限責(zé)任公司的股東不得超過(guò)50人等等。為規(guī)避這些限制，有些投資者采取隱名的方式進(jìn)行投資。如一個(gè)隱名投資者利用多個(gè)顯名股東設(shè)立有限責(zé)任公司，以規(guī)避我國(guó)《公司法》關(guān)于一人公司的嚴(yán)格規(guī)定。
再如，根據(jù)我國(guó)《公務(wù)員法》第31條規(guī)定，禁止國(guó)家工作人員經(jīng)營(yíng)、辦企業(yè)以及參與其他營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。公務(wù)人員懾于國(guó)家法律又想投資，就借用他人名義出資，以規(guī)避我國(guó)法律關(guān)于出資股東主體資格的限制。再如，中小型國(guó)有或集體企業(yè)改制過(guò)程中出現(xiàn)的隱名股東。在中小型國(guó)有或集體企業(yè)改制過(guò)程中，由于《公司法》第24條對(duì)有限責(zé)任公司股東人數(shù)作了50人以下的限制，使得相當(dāng)一部分企業(yè)的轉(zhuǎn)制工作陷入困境。
為了解決這一問(wèn)題，出現(xiàn)了由數(shù)名職工合為一股，以其中一名威信較高的職工名義向公司出資的現(xiàn)象，在公司登記的職工成為公司的顯名股東，其他僅出資而未在公司登記的職工則成為公司的隱名股東。(2)非規(guī)避法律的目的。有些隱名投資并非出于規(guī)避法律的原因，而只是由于隱名投資人不愿意公開(kāi)自身的經(jīng)濟(jì)狀況，或隱名出資人不愿以自己的名義投資，或由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為等原因造成的。
對(duì)于非規(guī)避法律類的隱名持股，在實(shí)際出資人能夠證明實(shí)質(zhì)要件的前提下，法律盡可以承認(rèn)和保護(hù)其股東權(quán)益。如果隱名投資是為了規(guī)避公司法和其他相關(guān)法規(guī)對(duì)投資領(lǐng)域、投資主體、投資比例等方面的禁止性或者限制性的規(guī)定，則此種隱名投資將會(huì)嚴(yán)重危及公司法的權(quán)威和市場(chǎng)交易的安全，如對(duì)其予以認(rèn)可，法律的規(guī)范功能和指引功能將蕩然無(wú)存，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序也可能陷入混亂。
因此，在認(rèn)定股東資格時(shí)，應(yīng)對(duì)這些法律規(guī)避行為加以規(guī)范和制裁，將被扭曲的法律關(guān)系調(diào)整到規(guī)范狀態(tài)，使當(dāng)事人的不法意圖無(wú)法得逞。對(duì)于這些法律的范圍，應(yīng)作廣義的解釋，除了全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律外，各種部門(mén)法規(guī)、相關(guān)規(guī)章中關(guān)于隱名投資限制的規(guī)定也應(yīng)該遵守。
（摘自最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于公司法解釋(三)、清算紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第390～391頁(yè)。）
1.《中華人民共和國(guó)合同法》
第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；
（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會(huì)公共利益；
（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
2.《最高人民法院關(guān)于適用<< strong="">中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》(2014修正)
第二十四條 有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。
前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。
實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。
3.《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(一)》
第十五條合同約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無(wú)效情形的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同有效。一方當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效或者未生效的，人民法院不予支持。
實(shí)際投資者請(qǐng)求外商投資企業(yè)名義股東依據(jù)雙方約定履行相應(yīng)義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
雙方未約定利益分配，實(shí)際投資者請(qǐng)求外商投資企業(yè)名義股東向其交付從外商投資企業(yè)獲得的收益的，人民法院應(yīng)予支持。外商投資企業(yè)名義股東向?qū)嶋H投資者請(qǐng)求支付必要報(bào)酬的，人民法院應(yīng)酌情予以支持。
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