代持股協(xié)議又稱隱名出資協(xié)議、隱名持股協(xié)議
即顯名股東和隱名股東約定
隱名股東以顯名股東的名義出資為公司的股東
并由隱名股東承擔投資收益和風險的協(xié)議
司法實踐中，代持股協(xié)議的效力如何認定呢？
1.有限責任公司實際出資人與名義出資人簽訂的隱名出資協(xié)議若無合同法規(guī)定的無效情形，應(yīng)當認定其有效——張建中訴楊照春股權(quán)確認糾紛案
本案要旨：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，該合同如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當認定為有效。實際出資人有權(quán)依約主張確認投資權(quán)益歸屬。如實際出資人要求變更股東登記名冊，須符合《公司法》第七十一條的有關(guān)規(guī)定。
人民法院在審理實際出資人與名義出資人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，以在所涉公司辦公場所張貼通知并向其他股東郵寄通知的方式，要求其他股東提供書面回復(fù)意見，公司其他股東過半數(shù)表示同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合《公司法》第七十一條的規(guī)定，名義出資人應(yīng)依約為實際出資人辦理相應(yīng)的股權(quán)變更登記手續(xù)。
審理法院：上海市靜安區(qū)人民法院
來源：《最高人民法院公報》2011年第5期(總第175期)
2.實際出資人與名義股東之間的代持股合同關(guān)系如無法律規(guī)定為無效的情形，應(yīng)認定為有效，但不能對抗破產(chǎn)債權(quán)人——王文華訴宜興申利化工有限公司股東資格確認糾紛案
本案要旨：實際出資人借用他人名義向公司出資，該他人為公司的名義股東。實際出資人與名義股東之間的代持股合同關(guān)系如無法律規(guī)定為無效的情形，應(yīng)認定為有效。在名義股東破產(chǎn)后，實際出資人以其為代持股權(quán)的實際權(quán)利人為由提起訴訟，要求確認股權(quán)歸其所有的，人民法院應(yīng)優(yōu)先保護名義股東的破產(chǎn)債權(quán)人作為善意第三人依據(jù)公示內(nèi)容對訟爭股份的信賴利益，不應(yīng)支持實際出資人的訴訟請求。
案號：（2017）蘇02民終3255號
審理法院：江蘇省無錫市中級人民法院
來源：《人民司法（案例）》2019年第5期
3.上市公司股權(quán)的隱名代持行為損害社會公共利益，代持協(xié)議應(yīng)認定為無效——楊金國、林金坤股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案
本案要旨：上市公司發(fā)行人必須真實，并不允許發(fā)行過程中隱匿真實股東，否則公司股票不得上市發(fā)行，通俗而言，即上市公司股權(quán)不得隱名代持。公司上市前，一方代另一方持有股份，并以其自身名義參與公司上市發(fā)行，實際隱瞞了真實股東或投資人身份，違反了發(fā)行人如實披露義務(wù)，為相關(guān)規(guī)定明令禁止，并損害社會公共利益，因此代持上市公司股權(quán)的協(xié)議無效。
案號：(2017)最高法民申2454號
審理法院：最高人民法院
來源：中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布日期：2018-07-17
4.代持保險公司股權(quán)損害社會公共利益，代持協(xié)議無效——福建偉杰投資有限公司、福州天策實業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案
本案要旨：當事人簽訂信托持股協(xié)議的行為違反中國保險監(jiān)督管理委員會《保險公司股權(quán)管理辦法》有關(guān)禁止代持保險公司股權(quán)的規(guī)定，對該持股協(xié)議的效力審查從上述部門規(guī)章的規(guī)范目的、內(nèi)容實質(zhì)，以及實踐中允許代持保險公司股權(quán)可能出現(xiàn)的危害后果進行綜合分析，違反該規(guī)定將會損害社會公眾利益，依據(jù)《合同法》第五十二條第（四）款，相應(yīng)代持協(xié)議應(yīng)認定為無效。
案號：（2017）最高法民終529號
審理法院：最高人民法院
來源：中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布日期：2018-07-20
1.在對股權(quán)代持協(xié)議進行效力認定時應(yīng)當區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定
關(guān)于股權(quán)代持效力的認定應(yīng)當依據(jù)合同法第五十二條來加以判斷。合同法第五十二條規(guī)定了多種合同無效的情形，但司法實踐中最為常見的情形無疑還是合同法第五十二條第一款第（五）項的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。不過不應(yīng)忽視的一點是，在依據(jù)合同法第五十二條第一款第（五）項對股權(quán)代持協(xié)議進行效力認定時，還應(yīng)當遵從最高人民法院《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第14條的規(guī)定，即必須是違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的股權(quán)代持協(xié)議才可認定為無效。而根據(jù)通說，強制性規(guī)定分為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，因此在對股權(quán)代持協(xié)議進行效力認定時應(yīng)當區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，這也是最高人民法院對于合同效力進行司法認定的要求之一。
關(guān)于二者的區(qū)分與認定，現(xiàn)在我國比較成熟的觀點是王利明教授的三分法：
第一，法律法規(guī)規(guī)定，違反其某一規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，此規(guī)定為當然的效力性規(guī)定；
第二，法律法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反其規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，這亦屬效力性規(guī)定；
第三，法律法規(guī)沒有規(guī)定違反其規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于取締性規(guī)定（管理性規(guī)定）。不過對于股權(quán)代持而言，目前只有《公司法解釋（三）》明確了其法律存在，在法律法規(guī)中并無關(guān)于股權(quán)代持的規(guī)定，這也就決定了現(xiàn)實中并無法律法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)定會導(dǎo)致股權(quán)代持協(xié)議無效。
在此情況下，則只能根據(jù)上述三分法中的第二項和第三項內(nèi)容進行判斷，即股權(quán)代持協(xié)議違反法律法規(guī)規(guī)定或者說是為了規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定而實行股權(quán)代持，此時若使股權(quán)代持協(xié)議繼續(xù)有效是否損害國家利益和社會公共利益，這也是認定股權(quán)代持協(xié)議所違反的強制性規(guī)定是否系效力性強制規(guī)定的關(guān)鍵，反言之即是認定股權(quán)代持協(xié)議是否違反效力性強制規(guī)定的關(guān)鍵。如前述的公務(wù)人員以股權(quán)代持的形式經(jīng)商辦企業(yè)等情形，明顯系損害國家和社會公共利益的行為，應(yīng)認定為違反法律法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，相應(yīng)的股權(quán)代持協(xié)議自然應(yīng)認定為無效。
（摘自榮明瀟：《對股權(quán)代持行為的審查認定》，載《人民司法（案例）》，2019年第17期。）
2.對于隱名持股協(xié)議效力的判定需要根據(jù)一般合同法原理，判斷其是否違反法律的強制性規(guī)范
對于隱名持股協(xié)議效力的判定需要根據(jù)一般合同法原理，判斷其是否符合法律規(guī)定，是否違反法律的強制性規(guī)范。這就需要對隱名持股的目的進行分析，在我國，目前隱名持股一般分為兩類：(1)規(guī)避法律的目的。我國的公司法和其他相關(guān)法規(guī)對投資領(lǐng)域、投資主體、投資比例等方面有一定的限制，例如，國家機關(guān)不得開辦公司，外方投資不得低于某一比例，有限責任公司的股東不得超過50人等等。為規(guī)避這些限制，有些投資者采取隱名的方式進行投資。如一個隱名投資者利用多個顯名股東設(shè)立有限責任公司，以規(guī)避我國《公司法》關(guān)于一人公司的嚴格規(guī)定。
再如，根據(jù)我國《公務(wù)員法》第31條規(guī)定，禁止國家工作人員經(jīng)營、辦企業(yè)以及參與其他營利性的經(jīng)營活動。公務(wù)人員懾于國家法律又想投資，就借用他人名義出資，以規(guī)避我國法律關(guān)于出資股東主體資格的限制。再如，中小型國有或集體企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的隱名股東。在中小型國有或集體企業(yè)改制過程中，由于《公司法》第24條對有限責任公司股東人數(shù)作了50人以下的限制，使得相當一部分企業(yè)的轉(zhuǎn)制工作陷入困境。
為了解決這一問題，出現(xiàn)了由數(shù)名職工合為一股，以其中一名威信較高的職工名義向公司出資的現(xiàn)象，在公司登記的職工成為公司的顯名股東，其他僅出資而未在公司登記的職工則成為公司的隱名股東。(2)非規(guī)避法律的目的。有些隱名投資并非出于規(guī)避法律的原因，而只是由于隱名投資人不愿意公開自身的經(jīng)濟狀況，或隱名出資人不愿以自己的名義投資，或由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為等原因造成的。
對于非規(guī)避法律類的隱名持股，在實際出資人能夠證明實質(zhì)要件的前提下，法律盡可以承認和保護其股東權(quán)益。如果隱名投資是為了規(guī)避公司法和其他相關(guān)法規(guī)對投資領(lǐng)域、投資主體、投資比例等方面的禁止性或者限制性的規(guī)定，則此種隱名投資將會嚴重危及公司法的權(quán)威和市場交易的安全，如對其予以認可，法律的規(guī)范功能和指引功能將蕩然無存，社會經(jīng)濟秩序也可能陷入混亂。
因此，在認定股東資格時，應(yīng)對這些法律規(guī)避行為加以規(guī)范和制裁，將被扭曲的法律關(guān)系調(diào)整到規(guī)范狀態(tài)，使當事人的不法意圖無法得逞。對于這些法律的范圍，應(yīng)作廣義的解釋，除了全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律外，各種部門法規(guī)、相關(guān)規(guī)章中關(guān)于隱名投資限制的規(guī)定也應(yīng)該遵守。
（摘自最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于公司法解釋(三)、清算紀要理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第390～391頁。）
1.《中華人民共和國合同法》
第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
2.《最高人民法院關(guān)于適用<< strong="">中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》(2014修正)
第二十四條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效。
前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。
實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。
3.《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》
第十五條合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)認定該合同有效。一方當事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。
實際投資者請求外商投資企業(yè)名義股東依據(jù)雙方約定履行相應(yīng)義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
雙方未約定利益分配，實際投資者請求外商投資企業(yè)名義股東向其交付從外商投資企業(yè)獲得的收益的，人民法院應(yīng)予支持。外商投資企業(yè)名義股東向?qū)嶋H投資者請求支付必要報酬的，人民法院應(yīng)酌情予以支持。
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