2017年4月20日，國稅總局發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步明確營改增有關(guān)征管問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2017年第11號）。訪公告第二條指出：“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團(tuán)內(nèi)其他納稅人（以下稱“第三方”）為發(fā)包方提供建筑服務(wù)，并由第三方直接與發(fā)包方結(jié)算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實(shí)際提供建筑服務(wù)的納稅人開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額。”
該條規(guī)定引發(fā)了對承攬工程后，“以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團(tuán)內(nèi)其他納稅人為發(fā)包方提供建筑服務(wù)，并由第三方直接與發(fā)包方結(jié)算工程款”的合法性的新的爭議和反復(fù)，并使一些大型建筑公司以為國家開放了這種方式的大門。那么這種行為到底是否合法，作為工程專業(yè)律師，在此簡單做一些分析。
一、母公司承攬項(xiàng)目后再交給子公司完成施工，與現(xiàn)行法律規(guī)定不相符合，構(gòu)成轉(zhuǎn)包。
《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、住建部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》均明確禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人；禁止中標(biāo)人向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，或?qū)⒅袠?biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。
而《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條更是明確規(guī)定：“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程?！?/p>
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，子公司具有法人資格，并依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因此，子公司相對于母公司來講，并非“本公司”，而是“他人”、“第三人”、“其他單位”。因此，母公司將項(xiàng)目整體交由下屬子公司實(shí)際施工，或者肢解后一一交給其下屬公司施工，都構(gòu)成違法轉(zhuǎn)包或違法分包。
二、子公司不但進(jìn)行施工，還與發(fā)包方直接進(jìn)行結(jié)算，更是進(jìn)一步證明實(shí)際施工單位已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。
如果說子公司在母公司的招牌下實(shí)際從事施工還難以區(qū)分，或難以監(jiān)管的話，那么子公司直接以自己的名義與發(fā)包方進(jìn)行結(jié)算，則說明發(fā)包方與承包方及實(shí)際施工單位三方已經(jīng)達(dá)成了施工主體變更的協(xié)議。但由此直接違反或規(guī)避資質(zhì)管理規(guī)定的做法，顯然是不合法的，根據(jù)建筑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
如果母公司是通過招投標(biāo)獲得該工程項(xiàng)目的，那么上述三方同時(shí)也嚴(yán)重違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”，還應(yīng)承擔(dān)“轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照”的法律責(zé)任。
三、若在施工中發(fā)生質(zhì)量與安全事故，管理部門基本都認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。
子公司在施工管理能力、資金能力、技術(shù)能力上，往往無法與母公司相比（這也是其資質(zhì)不如母公司，而需要母公司出面承接項(xiàng)目的原因）。甚至有時(shí)子公司直接負(fù)責(zé)施工以后，還存在再次轉(zhuǎn)包或?qū)訉臃职约阂彩亲諠O利，其危害結(jié)果可想而知。
如2008年11月15日，造成21人死亡、24人受傷的杭州地鐵1號線湘湖站大面積地面塌陷事故，總承包單位為中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司，現(xiàn)場實(shí)際承建方為中鐵四局集團(tuán)第六工程有限公司，這個(gè)隸屬于中鐵四局的三級子公司。事故調(diào)查報(bào)告指出該項(xiàng)目存在層層轉(zhuǎn)包的情形。
還有如2010年11月15日，造成58人死亡，71人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失1.58億元的上海市靜安區(qū)膠州路728號公寓大樓特別重大火災(zāi)事故。該項(xiàng)目是由上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司總承包后，轉(zhuǎn)交由其全資子公司上海佳藝建筑裝飾工程公司實(shí)施，而佳藝建筑裝飾公司又將工程拆分違法分包給七家施工企業(yè)。最終，事故調(diào)查組在事故的調(diào)查報(bào)告中對此認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，并將項(xiàng)目虛假招投標(biāo)、轉(zhuǎn)包、違法分包、項(xiàng)目管理混亂認(rèn)定為事故發(fā)生的主要間接原因。
四、當(dāng)前各地司法審判實(shí)踐中對于母公司承攬工程項(xiàng)目后再交由子公司施工的行為認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，并否定其合同效力。
法院裁判主旨如下：“母公司、子公司均系獨(dú)立法人主體，母公司將其承包的涉訴工程直接轉(zhuǎn)交子公司施工，已違反了法律、司法解釋之強(qiáng)制性規(guī)定，該行為具有明顯的工程轉(zhuǎn)包性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定上述合同無效。”、“母公司將其公司承建的工程全部交由子公司組織施工的行為，違反了合同約定及上述法律禁止性規(guī)定。”“某集團(tuán)公司雖經(jīng)過招投標(biāo)取得工程施工項(xiàng)目總承包權(quán)，卻將該工程交由其控股的子公司六公司承建，而兩公司系各自獨(dú)立的法人單位，故屬轉(zhuǎn)包行為。”
本文所述情況在建筑活動的日常實(shí)踐中較為普遍，大家對其認(rèn)知不深，希望通過本文能所警醒。稅務(wù)部門出臺的相關(guān)規(guī)定，不會影響法律界多年實(shí)踐中形成的共識。
（撰稿人：杭州蕭山建筑律師馮霄飛）
據(jù)《建筑施工企業(yè)將承攬的工程交由子公司施工構(gòu)成轉(zhuǎn)包么？——因國稅總局2017年11號文第二條規(guī)定引發(fā)的思考》改編，作者上海建緯律師事務(wù)所韓如波、徐寅哲律師。
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