【基本案情】馮律師于2014年12月接受了一起收購贓物案件的委托。當時，被告人馬某已被公安機關(guān)刑事拘留十多天。會見時馬某對案情作了說明。前些天他通過同行司某的介紹，到蕭山二橋邊上一個工地去收購一臺二手挖機，通過對“機主”的詢問，覺得該“機主”對這臺挖機的情況并不熟悉，因此產(chǎn)生了懷疑心理。但后者再三保證是機器絕對是自己的，還與馬某簽訂了收購合同。馬某看對方既然敢簽訂合同，就懷著僥幸心理把挖機買下了。但當天晚上一直點不放心，第二天就讓司某把該挖機處理掉。司某就又與他簽訂了合同，按原收購價收回挖機把挖機拉走賣給了別人。公婁機關(guān)接到失主報警后，層層追查，將馬某、司某及盜竊者全部刑拘。
【公安意見】公安機關(guān)認為，馬某明知是贓物仍予以收購（低于評估價四、五萬元），已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。馬某則認為，其是在將信將疑的情況下收購的贓物，也正是不確定來源合法所以才原價讓司某處理掉了；司某是介紹人，退給他相當于退給賣主，中間沒有賺一分錢。至于評估價與收購價的差價問題，馬某認為其做的就是二手生意，賺的就是差價。一則市場價評估偏高，二則即使評估價合理，亦是最終的市場價，而不是二手中介的收購價。
【律師分析】馮律師介入后，與公安機關(guān)辦案民警和當事人進行了多次溝通，對案件有了大概的了解。根據(jù)多年的工作經(jīng)驗，馮律師判斷本案沒有絕對標準性法條或案例可以直接對照，屬于可上可下，完全憑借檢察院和法院辦案人員的經(jīng)驗和自由心證。而公安機關(guān)目前態(tài)度十分堅定地認為馬某、司某已構(gòu)成犯罪，且有物價評估、合同等一些基礎(chǔ)證據(jù)。在這種情況下，如果不認罪，檢察院不予批捕的可能性較小。將來一旦起訴，判決無罪的可能性也隨之變得極小。而且，按照一般的案件流程，到法院審判階段至少也要六個多月。而且對于無罪案件，法院出于慎重，可能還會請示、匯報、討論，協(xié)商，這樣時間可能還不會少于八九個月。而這種可能性還是相對很小的，所以對當事人并無實際利益。
【案件結(jié)果】最終馬某同意認罪，以爭取取保侯審。同時，家屬也積極參與了對失竊機主的賠償，取得了機主的諒解書；馬某遂于2014年12月15日成功獲得取保侯審。2015年4月，本案移送到區(qū)檢察院。馮律師向檢察官發(fā)表了口頭意見，強調(diào)了馬某在犯罪主觀態(tài)度上有其特殊性，主觀故意不明顯，但沒有以書面形式發(fā)表上述辯護意見。檢察院經(jīng)審查全案，認為此案認定馬某系“知道”或“應當知道”挖機系贓物的證據(jù)尚不足夠充分，故而退回公安機關(guān)。公安機關(guān)經(jīng)過慎重考慮，于2015年12月對馬某終結(jié)偵查，撤銷案件，并取消了對馬某的強制措施。本案就此結(jié)束。
【案件評析】一般人都認為，作為辯護人就應該為當事人據(jù)理立爭。律師界也出現(xiàn)了一些死嗑派律師，以從程序到實體證據(jù)步步為營為辯護策略，以充分顯示其維護法治的決心和能力。但馮律師堅持認為，無論何種情況下當事人的利益才應該是辯護律師應當考慮的第一位。如果按照一般思維，在偵查階段就堅持無罪辯護，為一個說不清楚的問題與公檢法爭個面紅耳赤，有沒有效不知道，但一個結(jié)果是確定的，那就是當事人會一直被關(guān)在看守所里直到法院判決。且不論無罪判決的概率有多小，即使等到了宣告無罪的那天，當事人也基本實足坐滿快一年了，和判刑幾乎沒有實質(zhì)區(qū)別？其中的損失豈是難于登天的國家賠償可以彌補?
當然有的人會說，寧可坐牢也要爭取清白，只要最后判我無罪這牢就沒白坐。
如果當事人始終堅持這個態(tài)度，作為律師也必定會為其據(jù)理立爭的。但實際情況往往是，當事人會說“知道我這個案子不可能判無罪，你怎么不早勸我認罪??？”、“我只是個老百姓，我當然不知道自己有沒有犯罪，你律師應該知道的”。但這個世界上真的什么事都是清清楚楚，明明白白，界線分明的嗎？沒有！連公檢法都不能斷言的案件，能指望律師給出一個準確答案嗎？何況在偵查階段，律師并無閱卷的權(quán)利，惶論確認被告應系無罪？要知道現(xiàn)實的發(fā)展，并不一定等于準確答案。既然沒有一定之規(guī)，那后果就是無法預測的，就只能爭取不壞的結(jié)果。所以，先爭取取保侯審，再順理成章向判緩刑方向努力顯然是最現(xiàn)實的選擇和較理想的結(jié)果。
在審查起訴階段，當事人已經(jīng)被取保侯審的好處就體現(xiàn)出來了。檢察院可以沒有壓力地分析當事人行為的性質(zhì)，對發(fā)現(xiàn)的問題可以毫不猶豫地進行糾正。最終，檢察院果斷將此案退回，公安機關(guān)后來也終結(jié)對馬某的偵查，結(jié)束了本案。如果當時馬某還在看守所被羈押，那檢察院所要考慮的就不僅僅是案情了。而有被告人已被逮捕并羈押數(shù)月的客觀事實，就要考慮是不是會進行國家賠償?？傊谥袊ㄖ蔚某跫夒A段，這些壓力都足以影響一個檢察官、法官對案件作出完全客觀、獨立的判斷。所以，馮律師沒有在檢察院審查起訴階段提出實質(zhì)性的意見，只是側(cè)面提了一下主觀認識方面的問題，留給檢察官思考的空間，但絕不試圖主動推翻認罪供述。否則，效果可能是完全相反的?！盁o為”并非無所作為，有時“無為”才是最適當、最有利的。
但在此需要強調(diào)的是，馮律師堅決反對那種明顯不構(gòu)罪卻認罪，或者為了取保侯審先認罪，出了看守所就翻供、反復的做法。這不是策略，而是愚蠢的行徑。既然作出決定，就要對自己的決定負責到底，不能朝三暮四。一個律師的信用一旦在公檢法破產(chǎn)，那離職業(yè)生涯的結(jié)束也為時不遠了。更何況，這么做大多數(shù)情況下只會換來更重的處罰，且不被同情。
在此特別感謝蕭山區(qū)人民檢察院的檢察官能夠獨立判斷、堅持法律原則，勇于糾錯的精神，感謝你們！
（案例撰寫人：杭州蕭山律師馮霄飛刑辯）
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