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案例一：某年5月，某制衣公司準備投資600萬元興建一幢辦公兼生產大樓。該公司按規(guī)定公開招標，并授權由有關技術、經濟等方面的專家組成的評標委員會直接確定中標人。招標公告發(fā)布后，共有6家建筑單位參加投標。其中一家建設工程總公司報價為480萬元（包工包料），在公開開標、評標和確定中標人的程序中，其他5家建筑單位對該建設工程總公司報送480萬元的標價提出異議，一致認為該報價低于成本價，屬于以虧本的報價排擠其他競爭對手的不正當競爭行為。評標委員會經過認真評審，確認該建設工程總公司的投標價格低于成本，違反了《招標投標法》有關規(guī)定，否決其投標，另外確定中標人。

案例二：2004年11月，武昌一所高校為建設學生公寓對外進行招標，并規(guī)定：若投標人的投標報價高于“攔標價”的，為廢標。湖北某建筑公司參加了其中C棟樓的招標，最終按照校方的攔標價單方632.4元進行投標并中標，雙方簽訂了施工合同。2005年8月，該工程竣工交付，但建筑公司申報結算價遠高于中標價，雙方因此產生爭議，建筑公司向洪山區(qū)法院提出訴訟，以校方行為違反《招標投標法》為由，請求判決雙方簽訂的施工合同無效并據(jù)實結算工程款。一審法院委托的鑒定機構司法鑒定結論顯示，涉案工程單方造價為829元，法院遂認為學校公布的“攔標價”低于成本價，而某建筑公司以低于成本價的報價競標，違法了相關法律規(guī)定，判決雙方簽訂的施工合同無效。校方不服一審判決，上訴至市中級人民法院。后市中院作出判決，撤銷洪山區(qū)法院的一審判決，駁回某建筑公司的訴訟請求。某建筑公司不服市中院的判決，向省高級人民法院申請再審。省高級人民法院作出終審判決：維持市中院的判決。

案例評析：

對于如何解決建設工程施工合同糾紛案件中常見的“以合同價低于成本價為由主張合同無效時應如何適用法律”的問題，業(yè)界對此認識較為混亂，主流觀點持效力否定說，甚至于2008年12月18日施行的江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第三條第(5)款更明確規(guī)定：“中標合同約定的工程價款低于成本價的”合同無效。綜合各方觀點，認定合同無效的法律依據(jù)主要為：

推行低于成本的最低價中標是一種違法行為，而且是一種違反法律的禁止性規(guī)定的違法行為。我國《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的情形，該條第5款規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同應屬無效。據(jù)此，最高人民法院《關于審理建設工程施工同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(三)款明確規(guī)定：“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，建設工程施工合同無效。所謂中標無效，《招標投標法》規(guī)定有六種法定情形，該法第54條規(guī)定：“投標人以他人名義投標或者以其方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效”，而按該法第33條的規(guī)定，“以低于成本的報價競標”正是騙標的其他方式。因此，根據(jù)我國的法律規(guī)定和最高人民法院的司法解釋的明確規(guī)定，建設工程招投標低于成本中標的，中標無效，其行為是一種無效的違法行為。

筆者觀點：

筆者認為，低于成本價競標，中標合同固然構成違法，但并不違反法律法規(guī)的效力性規(guī)定，中標合同并不當然無效，理由為：

一、對于成本價并無明確的認定標準，也不應對此設定明確的認定標準

實務中，有人認為可適用定額標準計價，由于定額本身有利潤的明確規(guī)定，投標人讓利幅度超過定額規(guī)定的利潤標準的即可認定為低于行業(yè)成本價。筆者認為，定額計價標準是計劃經濟時代的工程計價方式模式，該計價模式已逐步推出歷史舞臺，在現(xiàn)今經濟體制下，再將定額標準計價模式引入到司法實務中，這是一種歷史的倒退。我國推行08計價規(guī)范以及2013計價規(guī)范所推行的模式均是創(chuàng)造條件鼓勵企業(yè)自身實際情況投標報價，而作為一個企業(yè)的成本價到底如何，需要結合企業(yè)規(guī)模、管理水平、自有機械設備情況、原材料采購成本及使用損耗控制、勞動力的組織和調度、融資成本等因素綜合確定，該成本價如何為外部標準評判？所謂“低于成本價”這一概念本身就是個偽命題。

二、低于成本價中標合同雖然違法，但并不當然認定為合同無效

1、自2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條中對建設工程施工合同無效的情形做了集中歸納列舉，包括違反資質規(guī)定、借用資質及必須招標但未招標等情形下合同無效，結合該解釋所明確列舉的情形看，主要為保障工程的質量和安全角度而對工程市場的強力介入和規(guī)制，但低于成本價競標更主要直接涉及市場主體間的經濟行為，最高法并未明確將其列入合同無效情形，探究立法意圖，司法解釋應是對此持回避的審慎態(tài)度。如由此經濟行為引致施工單位偷工減料而間接對工程質量與安全造成影響，那也是因行政部門監(jiān)管不力所造成，而不能因噎廢食，采取否定合同效力的方式降低或解除行政監(jiān)管的責任。

2、《招標投標法》第33條雖明確規(guī)定“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”，但該條文表述中的“騙取中標”并不當然包含條款前半段中“投標人不得以低于成本的報價競標”情形，對照《招標投標法》第54條規(guī)定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效”，

該條款中也并未將“投標人不得以低于成本的報價競標”納入，該情形并不屬于“騙取中標”情形，更不應不屬于“中標無效”情形。至于有論者引用的國務院的《建設工程質量治理條例》第10條規(guī)定及《反不正當競爭法》第11條規(guī)定，均應屬管理性規(guī)定，其目的是保證投標市場的正常秩序，維護公平競爭，不應作為構成認定合同無效的法律依據(jù)。

3、如允許施工企業(yè)動輒以中標合同價低于成本價中標而使合同無效，反倒會使市場主體因自己的惡意行為最終以主張合同無效的方式獲利，這與民法的誠信原則相悖，反倒最終使市場秩序因法律的錯誤導向而更加混亂，因此從法律的社會功能上講也不能認定低于成本價合同即無效。

（張永剛律師供法邦網-法邦時評專稿，轉載請注明作者和出處。）