今天看到一則新聞《四川女子代孕流產(chǎn)索賠遭拒 怒揭灰色行業(yè)利益鏈》，覺得有必要就其中的法律問題說道說道。主要想說說代孕合法性問題，以及代孕媽媽權(quán)利保護(hù)問題。
有些律師就此問題接受采訪認(rèn)為，目前法律對代孕這一新興服務(wù)行業(yè)并沒有詳細(xì)的禁止性規(guī)定。持這種觀點(diǎn)的律師多以衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第三條規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”為由認(rèn)為此規(guī)定只針對醫(yī)院，并未對私人之間的代孕行為進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制。所以認(rèn)為私人之間的代孕行為法律并不禁止。我對這種觀點(diǎn)不敢茍同，另外也借此新聞?wù)勔稽c(diǎn)個(gè)人的思考，特別希望引起那些想做代孕媽媽們的關(guān)注。
一、法律對所有代孕行為的態(tài)度都是否定的，只是對醫(yī)療醫(yī)療機(jī)構(gòu)（及醫(yī)務(wù)人員）有處罰措施（見《辦法》第二十二條），對普通人無處罰措施而已。對普通人無明確的處罰規(guī)定，并不代表對私人之間的代孕行為不禁止。
《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第十二條規(guī)定：人類輔助生殖技術(shù)必須在經(jīng)過批準(zhǔn)并進(jìn)行登記的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中實(shí)施。未經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)。第十三條規(guī)定：實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)當(dāng)符合衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定。代孕行為本身會(huì)涉及到人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用，國家禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員給代孕媽媽提供醫(yī)療服務(wù)，顯然是對代孕的禁止。
《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”難道就意味著“非醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員可以實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”嗎？顯然不能做這樣的理解。
二、“公序良俗”原則成為代孕媽媽維權(quán)的最大障礙。
既然國家對代孕行為是不贊同的，所以對代孕者自然缺乏法律保護(hù)。代孕者權(quán)利一旦受損，如何維權(quán)就成了問題。從法律層面講，一個(gè)“公序良俗”原則成為最大的障礙。
“公序良俗”原則最早出現(xiàn)在《民法通則》中，即第七條：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
另外《合同法》第七條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！秼D女權(quán)益保障法》第五條規(guī)定：國家鼓勵(lì)婦女自尊、自信、自立、自強(qiáng)，運(yùn)用法律維護(hù)自身合法權(quán)益。婦女應(yīng)當(dāng)遵守國家法律，尊重社會(huì)公德，履行法律所規(guī)定的義務(wù)。這兩部法律里也滲透著“公序良俗”原則。因?yàn)榉捎羞@樣的規(guī)定，所以一旦代孕媽媽與雇主發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，權(quán)利很難得到保障。個(gè)人認(rèn)為目前可能只有那種代孕媽媽是為不能生育的人提供無償服務(wù)，那么法院可能會(huì)認(rèn)為其沒有違反“公序良俗”原則。其他的，無論從合同關(guān)系角度還是從侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系角度，法院都有可能認(rèn)為代孕媽媽的行為違法或者有過錯(cuò)。這樣的話，不管代孕媽媽是否與雇主簽訂合同，其權(quán)利都是沒有保障的。像四川女子代孕流產(chǎn)的事情，估計(jì)更多的是根據(jù)民法上的公平原則適當(dāng)?shù)嘏袥Q一些賠償金或者補(bǔ)償金，對于代孕媽媽自身遭受的損害是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)的。
三、建議立法規(guī)范代孕行為使部分代孕行為合法化，并保護(hù)合法代孕媽媽的合法權(quán)利。
代孕涉及醫(yī)療技術(shù)、倫理及法律各方面，是一個(gè)社會(huì)問題，不可能完全放開。但如果一概否定代孕，也不利于人權(quán)保護(hù)。從法律的角度講，人有生育權(quán)，不能因?yàn)槠渥陨頍o法生育而使其絕后。代孕可以對某些特殊人群開綠燈，代孕媽媽也可以獲得一定的報(bào)酬，主要是有法可依，有嚴(yán)格的管理審批機(jī)制。所以適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以通過法律規(guī)定來實(shí)現(xiàn)某些特殊人群的需要。這樣也有利于打擊地下代孕猖獗的氣焰，有利于社會(huì)的健康發(fā)展。
（余偉安律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）
