2014年8月22日，福建省高級(jí)人民法院改判上訴人念斌無罪，應(yīng)當(dāng)說念斌投毒案已經(jīng)劃上句號(hào)。但提醒公眾的是：丁云蝦一雙兒女死亡的案件不是結(jié)束，而是剛剛開始。一切順理成章，但讓人始料未及的是：念斌案在學(xué)術(shù)界引起了激烈的爭論。理越辯越明，這是再好也不過的事情了。

筆者曾經(jīng)辦理了河北省張家口市宣化區(qū)趙金彪故意殺人一案。該案張家口市中級(jí)人民法院先后三次以故意殺人罪判處趙死刑緩期二年執(zhí)行，河北省高級(jí)人民法院先后二次以事實(shí)不清，證據(jù)不足，發(fā)回重審。2013年8月，最后一次（也就是第六次）河北省高級(jí)人民法院以（2013）冀刑三終字第16號(hào)《刑事附帶民事判決書》判處：趙金彪無罪。因此，筆者對(duì)此類案件有深刻的體會(huì)，并非常關(guān)注念斌案的爭論，草擬拙文，以饗讀者。

一、 念斌案為什么會(huì)引起激烈爭論？

縱觀我國《刑事訴訟法》實(shí)施以來，死刑改判無罪的案件大多是兩類：一類為“真兇找到型”；另一類是“死人復(fù)活型”。

1、真兇找到型

案例之一：云南杜培武案 1998年4月22日，昆明市公安局通訊處女警員王曉湘和該市路南縣公安局副局長王俊波雙雙被槍殺，慘死在一輛“昌河”微型車上。1998年7月2日，王曉湘的丈夫杜培武被警方以涉嫌故意殺人刑事拘留，隨后被逮捕。于1999年2月5日昆明市中級(jí)人民法院以故意殺人罪對(duì)杜培武判處死刑，剝奪政治權(quán)力終身。杜不服提出上訴，1999年10月20日云南省高級(jí)人民法院以故意殺人罪終審判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。2000年6月，昆明警方破獲一起特大殺人盜車團(tuán)伙。據(jù)主犯楊天勇供述，1998年的王曉湘、王俊波被害案是他們干的。頓時(shí)證明杜培武顯屬無辜。2000年7月6日云南省高級(jí)人民法院再審改判杜培武無罪，當(dāng)庭釋放。

案例之二：遼寧李化偉案 1986年10月29日下午，遼寧省營口縣(現(xiàn)大石橋市)水泥廠職工李化偉懷孕6個(gè)月的妻子邢偉被殺。1989年12月4日，營口市中級(jí)法院作出一審判決，以“故意殺人罪”判處李化偉死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。李化偉隨即上訴。1990年1月12日，遼寧省高級(jí)法院下達(dá)終審判決：“駁回上訴，維持原判?！?2000年7月，真正殺害李化偉妻子的兇手當(dāng)時(shí)家住李化偉家斜對(duì)門的17歲江海，在另外一起案件中落網(wǎng)。自己交代了他才是當(dāng)年殺害邢偉的真兇。2002年6月25日，李化偉入獄14年后被營口市中級(jí)人民法院宣判無罪。

案例之三：浙江叔侄張輝、張高平案 2003年5月19日上午10時(shí)許，有人發(fā)現(xiàn)在杭州市西湖區(qū)留下鎮(zhèn)留泗路東穆塢村路段水溝內(nèi)發(fā)現(xiàn)一具女尸。經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，認(rèn)定是安徽省歙縣張輝、張高平所為。2004年4月21日，杭州市中級(jí)人民法院以強(qiáng)奸罪分別判處張輝死刑、張高平無期徒刑。叔侄上訴后，2004年10月19日，浙江省高級(jí)人民法院二審分別改判張輝死刑、緩期二年執(zhí)行，張高平有期徒刑十五年。2013年3月26日，浙江省高級(jí)人民法院依法對(duì)這起案件公開宣判，認(rèn)為有新的證據(jù)證明，本案不能排除系他人作案的可能，原一、二審判決據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的主要證據(jù)，不能作為定案依據(jù)。據(jù)此，撤銷原審判決，宣告張輝、張高平無罪。

2、死人復(fù)活型

案例之一：湖北佘祥林案 佘祥林原系京山縣公安局馬店派出所治安巡邏隊(duì)員，因涉嫌殺死妻子，于1994年和1995年兩次被宣判死刑，后因證據(jù)不足免予一死。1998年6月15日，因被指控犯故意殺人罪，被京山縣法院判處有期徒刑期十五年，剝奪政治權(quán)利五年。2005年3月28日，佘祥林的妻子“復(fù)活”從山東回鄉(xiāng)。2005年4月13日上午，湖北省京山縣人民法院當(dāng)庭宣判佘祥林無罪，立即釋放。

案例之二：河南趙作海案 1998年2月15日，商丘市柘城縣老王集鄉(xiāng)趙樓村趙振晌的侄子趙作亮到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，其叔父趙振晌于1997年10月30日離家后已失蹤4個(gè)多月，懷疑被同村的趙作海殺害。1999年5月8日，趙樓村在挖井時(shí)發(fā)現(xiàn)一具高度腐爛的無頭、膝關(guān)節(jié)以下缺失的無名尸體，公安機(jī)關(guān)遂把趙作海作為重大嫌疑人于5月9日刑拘。2002年12月5日商丘中院作出一審判決，以故意殺人罪判處被告人趙作海死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。 2010年4月30日，趙振晌回到趙樓村。經(jīng)調(diào)查，1997年10月30日夜，趙振晌攜自家菜刀在杜某某家中向趙作海頭上砍了一下，怕趙作海報(bào)復(fù)，也怕把趙作?？乘溃褪帐皷|西于10月31日凌晨騎自行車，帶400元錢和被子、身份證等外出，以撿廢品為生。因2009年患偏癱無錢醫(yī)治，才回到村里。后河南省高級(jí)人民法院啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，宣告趙作海無罪。

“真兇找到型”和“死人復(fù)活型”因?yàn)槭氰F證如山，絕對(duì)不是被告人所為，人們驚嘆的是冤案如此之冤，司法腐敗如此之腐敗，辦案人員如此草菅人命，大家是異口同聲。但念斌案卻非此兩類案件，到目前為止，即未找到真兇，也未死人復(fù)活，甚至一些人產(chǎn)生了司法機(jī)關(guān)是否放縱了犯罪的怪誕想法，這正是引起激烈爭議的緣由。

首先，念斌被宣判無罪后，新的問題是真兇到底是誰？念斌是不是真正的兇手？案件仍然撲朔迷離。這種不確定是痛苦的，除了被害人家屬外，就是大眾，這種“不確定”正是引起爭論的重要原因。

其次，我們不是一個(gè)完全的法治國家，公眾對(duì)法律的理解和了解是有限的，假如此類案件發(fā)生在美國，只是一個(gè)普通案件而已，不會(huì)有任何波瀾，法院判處無罪案件比比皆是，在中國無罪判決必定屈指可數(shù)。

再次，讓人不可思議的是：我們一方面痛恨司法腐敗，但當(dāng)我們完全依照文明的、先進(jìn)的法律規(guī)定做出判決后，又說放縱了犯罪。老百姓這樣完全可以理解，就連律師也跟著瞎嚷嚷，真是不可理喻！在我看來，這只不是一個(gè)最普通依照法律規(guī)定做出的判決，僅此而已。

長期以來，我們認(rèn)可了腐敗，卻陌生了司法文明；我們寧愿腐敗后“真兇找到”、“死人復(fù)活”的確定，也不愿意看到依法判決的不確定。所以，當(dāng)出現(xiàn)一例不確定的依法判決時(shí)，我們別發(fā)生激烈的爭論。

二、 念斌案是否依照“疑罪從無”的原則，判決其無罪？

念斌是否是以“疑罪從無”的原則做出判決，也是爭論的焦點(diǎn)之一，也是一個(gè)重要問題。

1、何為“疑罪從無”原則？法律上沒有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界也沒有統(tǒng)一定義。

“疑罪”通常是指司法機(jī)關(guān)對(duì)被告人是否犯罪或罪行輕重難以確認(rèn)的情況，即不能證明被告人有罪，也不能證明被告人無罪的兩難境地。

我國《刑事訴訟法》條195第（三）項(xiàng)規(guī)定，“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控罪名不能成立的無罪判決。”被認(rèn)為是疑罪從無原則的典型概括。

2、念斌案是否是依照“疑罪從無”做出無罪判決的？

從辯方講。張燕生、斯偉江律師在辯護(hù)詞開宗明義地寫道“所謂‘念斌投毒案’是一個(gè)徹頭徹尾的假案！”，而且二位律師的辯護(hù)詞從頭到尾沒有出現(xiàn)過“疑罪從無”的字眼，也沒有要求法院以疑罪從無的方式判處被告人無罪，在他們看來，這是一個(gè)“假案”，而不是一個(gè)“疑案”。請(qǐng)注意，“疑罪”應(yīng)當(dāng)似有似無，而“假案”應(yīng)當(dāng)理解成被告人根本沒有犯罪，是人為制造的。假如你根本沒有殺人，被公訴機(jī)關(guān)指控你故意殺人，這不能叫做疑罪，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有犯罪。

在辯護(hù)人看來，念斌根本沒有犯罪，偵查機(jī)關(guān)制造了一個(gè)假案，所以不是“疑罪”，當(dāng)然也談不上“疑罪從無”了。

從控方講。福州市人民檢察院檢察員出庭意見仍然認(rèn)為“一審定性準(zhǔn)確，審判程序合法”，也不認(rèn)為是“疑罪”；原告的代理人的意見是“請(qǐng)求維持原判，嚴(yán)懲念斌”，也不是“疑罪”。

從法院講。福建省高級(jí)人民法院判決認(rèn)為：“二被害人系中毒死亡，但原判認(rèn)定致死原因?yàn)榉宜猁}鼠藥中毒依據(jù)不足，認(rèn)定的投毒方式依據(jù)不確實(shí)，毒物來源依據(jù)不充分，與上訴人的有罪供述不能相互印證，相關(guān)證據(jù)矛盾和疑點(diǎn)無法合理解釋、排除，全案證據(jù)達(dá)不到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能得出系上訴人念斌作案的唯一結(jié)論”；法律依據(jù)為：《刑事訴訟法》第53條、第195條第(三)項(xiàng)之規(guī)定。第53的內(nèi)容為：重證據(jù)，輕口供；第195條第三款恰恰是“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控罪名不能成立的無罪判決”。

但法條表述“證據(jù)不足”，不足到什么程度，這是大家需要考慮的問題，是90%的證據(jù)都不能采信，還是只有10%的證據(jù)不能采信，當(dāng)然我們的也無法用這樣的比例來劃定。

從判決書上來看，人民法院是依照“疑罪從無原則”判處念斌無罪的，但“疑罪從無原則”本身也是不確定的概念，不能執(zhí)著。

三、 念斌案，法律的公平與正義是否實(shí)現(xiàn)？

念斌被宣判無罪后，學(xué)術(shù)界的爭論異常激烈。媒體發(fā)表了《念斌律師張燕生：正義也許會(huì)遲到，但永遠(yuǎn)不會(huì)缺席》，接著出現(xiàn)了許向前律師的《念斌案：正義遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)》、易勝華律師《真兇逍遙法外，我們何以狂歡—念斌案的冷思考》同時(shí)引人關(guān)注的還有王志安先生的《關(guān)于念斌案的再解釋》、陳興良教授《司法的最高境界是無罪》，念斌案，是否已經(jīng)體現(xiàn)了法律的公平正義？

1、何為法律的公平正義

正如陳興良教授所言：法律的公平正義最高境界是無冤，如何做到無冤，就是客觀事實(shí)和法律事實(shí)的完全重合。

假如一個(gè)人借給另一個(gè)人十萬元錢，沒有任何借條等依據(jù)，傻子才會(huì)到法院起訴呢；假如一個(gè)人給另一個(gè)人打了十萬元的欠條，實(shí)際上沒有給錢，傻子才不會(huì)到法院起訴呢。第一個(gè)人實(shí)際上給了錢卻沒法勝訴，后一個(gè)實(shí)際上沒給錢卻能夠勝訴，這就是客觀事實(shí)和法律事實(shí)的不統(tǒng)一，于是才產(chǎn)生了證據(jù)，產(chǎn)生了訴訟。給錢是一個(gè)客觀事實(shí)，而持有借條是一個(gè)法律事實(shí)，法律的公平與正義最高體現(xiàn)二者得到重合，但所有的人都知道，大多數(shù)案件客觀事實(shí)和法律事實(shí)可以無限接近，卻無法重合。

就拿非常準(zhǔn)確的DNA檢測(cè)來說，準(zhǔn)確率也只有99.999%，有0.001%誤差，對(duì)于0.001%人來說，等于100%的錯(cuò)誤，鑒定結(jié)論也只是強(qiáng)調(diào)是“生物學(xué)上存在父子關(guān)系”，事實(shí)上也發(fā)生孩子確實(shí)有父子關(guān)系，但DNA檢測(cè)卻不存在父子關(guān)系的事情，但它保護(hù)了99.999%的人，冤枉了0.001%的人，這就是刑事訴訟的本質(zhì)。

我們看被王志安先生引用的這條微博“念斌被判無罪，這個(gè)判決只表明，現(xiàn)有的證據(jù)不能證明殺人的是念斌。至于到底是不是他干的，除了他自己，誰也不知道。有可能是，也有可能不是。有媒體歡呼什么‘遲到的正義’云云，這是已經(jīng)事先假定就不是念斌干的。如果從這個(gè)意義上理解‘疑罪從無’，那可太低級(jí)了。”

在我看來，發(fā)貼的人，看起來有理，但實(shí)際上從邏輯上和法律上顯得真的太低級(jí)了。首先，念斌案無罪是經(jīng)過八年七次審判、一次復(fù)核的結(jié)果，人民法院已經(jīng)以具有法律效力判決的形式宣判念斌無罪，怎么是“先假定就不是念斌干的”呢？難道人民法院判決書生效后，你的思想和靈魂中仍然假定念斌殺人犯嗎？早已陷入比有罪推定更可怕的思維；其次，在我看來，刑事訴訟只是程序法，遲到的正義也只是說前六次判決人民法院依照法律就應(yīng)當(dāng)判處念斌無罪，但目前卻經(jīng)過八年七次審判，顯然是“遲到”了，但最后必定得到了糾正，也“正義”了，這樣理解遲到的正義并沒有錯(cuò)。

2、正義是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)

應(yīng)當(dāng)首先明確的是這里所說的正義是一個(gè)狹義的概念，專指“法律正義，如果把正義的概念無限擴(kuò)大，那么就無從談起。

首先，念斌案是經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序，控辯雙方激烈辯論，三級(jí)人民法院七次審理、一次復(fù)核作出的負(fù)責(zé)任的判決，體現(xiàn)的是程序上的公平正義，彰顯了法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)，從這方面講，正義已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。

反過來講，判念斌無罪沒有體現(xiàn)正義，是否判處念斌死刑才體現(xiàn)正義呢？

其次，沒有抓到兇手正義就沒有實(shí)現(xiàn)嗎？

第一，我們看一下福州市中級(jí)人民法院的判決書認(rèn)定的被害人死亡的原因“二被害人系中毒死亡，但原判認(rèn)定致死原因?yàn)榉宜猁}鼠藥中毒依據(jù)不足……”，這說明受害人死于中毒確定無疑，但死于“鼠藥中毒”依據(jù)不足，有多種可能，也可能是自己誤食，也有可能是有人投毒，所以，是否有真兇都是個(gè)問題，說沒有抓到兇手正義就沒有實(shí)現(xiàn)正義荒唐至極。

第二，以真兇是否抓到來評(píng)價(jià)正義是否實(shí)現(xiàn)是可笑的。沒有任何一個(gè)國家的破案率能達(dá)到100%，也許真兇永遠(yuǎn)無法抓到，那么是否能說正義永遠(yuǎn)也無法實(shí)現(xiàn)呢？

本案中，被害人家屬一直堅(jiān)信本案確系念斌所為，對(duì)于他們來說，念斌是否真正的兇手已經(jīng)不重要了，重要的是有一個(gè)兇手并沒有兇手要好的多，這是完全可以理解的，受害人家屬這種心情許多辯護(hù)律師都能體會(huì)到的。但法律工作者，相信的證據(jù)，崇尚的是法律，任何猜測(cè)和推斷無異于占卜封，十分危險(xiǎn)，都會(huì)造成重大的冤案。

本案的另一個(gè)重大意義在于：既非“死人復(fù)活”，也非“真兇找到型”判無罪，而是依據(jù)證據(jù)不足判處上訴人無罪，是“疑罪從無”刑事訴訟原則的真正體現(xiàn)，是中國刑事審判的極大進(jìn)步，看起來保護(hù)的是念斌，實(shí)際上保護(hù)的是我們每一個(gè)公民，給了全國法院一個(gè)極好的信號(hào)。所以，具有里程碑的意義。

（李成旺律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評(píng)專稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處。）