基本案情：

西部某省有一個煤礦，煤礦與自然人甲簽訂了一份承包合同，煤礦出煤后有車輛來進行運輸，其負責將堆放好的煤用裝載機裝載到來拖煤的汽車上，并且約定如果發(fā)生安全生產(chǎn)事故，均由甲方承擔，與煤礦無關(guān)。簽訂合同后，甲購買了裝載機并雇傭乙來從事裝載機的駕駛工作，實施煤炭的裝載作業(yè)。乙無持有任何操作裝載機的證件。

2011年的一天，丙開車來到煤礦裝煤炭，乙是自己購買煤炭自己去銷售，自己給自己做老板。乙開裝載機給丙的車裝好煤炭后，丙下車發(fā)現(xiàn)自己的車輛的后墻板沒有關(guān)好，這樣在路上煤炭就容易漏出來，正常的操作應該是丙卸掉煤炭，然后把后墻板關(guān)好后再裝煤，但是丙嫌麻煩，就對乙說你就用裝載機的一角給我把后墻板的邊角頂一下，讓后墻板復位。丙即應允，并在乙的指揮下準備實施，但由于視線受阻等原因，乙操作裝載機將乙的一個手指戳到，造成丙的手指受傷的事實。丙向法院提起人身損失賠償訴訟，要求礦山、甲、乙對其受傷導致的損失承擔連帶責任。

案件評析：

一、雇主應當承擔責任

本案首先來看雇主乙和被雇用人乙是否要承擔責任，首先，按照《最高人民法院人身損害賠償司法解釋》第九條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償?！?/p>

那么這里的規(guī)定是雇員如果故意或重大過失，與雇主要承擔連帶責任。

但《侵權(quán)責任法》第四章關(guān)于責任主體的特殊規(guī)定第三十五條規(guī)定“個人之間形成勞務關(guān)系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權(quán)責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任?！?/p>

這里不再提雇傭這個詞匯，提勞務關(guān)系這個，我認為是比較合適的，因為我國法律體系中除了最高法院的有關(guān)司法解釋中提到了雇傭之外，很少有其他法律明確規(guī)定了雇傭。雇傭適用的范圍是比較狹窄的，定義為提供勞務是比較恰當?shù)?，取代了雇傭的說法。而侵權(quán)責任法規(guī)定在后，那么在本案中，如果現(xiàn)在處理此案，就應當適用侵權(quán)責任法的規(guī)定，按照最高院的通知：如果侵權(quán)責任法施行后發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。侵權(quán)責任法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規(guī)定。

那么本案應當使用侵權(quán)責任法的規(guī)定，在本案這樣的情況下，適用此條前段的規(guī)定，應當由雇主承擔責任。即使提供勞務的人有重大過失，雇主承擔了責任之后要求追償，那也是在本案結(jié)案后的另案提起，在本案中不存在判決雇員承擔責任的法律依據(jù)。那么首先明確了，在雇主與雇員中，在本案中的承責主體是雇主。

二、礦山應當與雇主承擔連帶責任

那么再來看礦山是否要承擔責任呢？《安全生產(chǎn)法》第86條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應資質(zhì)的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違法所得；違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，單處或者并處一萬元以上五萬元以下的罰款；導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”這個里面首先適用的前提是駕駛裝載機的司機乙是沒有《特種作業(yè)操作證》的情況下才可以適用，因為按照《安全生產(chǎn)法》第82條第4項、《安全生產(chǎn)培訓管理辦法》和《特種設備安全監(jiān)察條例》等法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，凡從事特種作業(yè)操作人員必須經(jīng)過專門培訓，持有《特種作業(yè)操作證》，方能上崗。而本案中的裝載機是屬于特種機械，應當持有此證件才可以上崗。如有此證件，不能適用第86條的規(guī)定。

本案中司機乙沒有操作證件，是否要承擔連帶責任？發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應資質(zhì)的單位或者個人，是指被發(fā)包即承包者或承租人，這個人顯然是經(jīng)營的主體，一般不包括具體從事的人員，如果法律不要求承租人或承包人要求資質(zhì)，就必然可能要求操作人員擁有資質(zhì)，必然會出現(xiàn)老板個人沒有證，但是他雇傭的人有操作證，這樣我個人也是合法的。本案如果是老板雇傭的開裝載機的人沒有操作證件，只能說明承包人或承租人沒有履行自己的法定的監(jiān)督管理職責，從而導致應當承擔連帶責任。但是駕駛員并沒有什么特殊的規(guī)定一定要承擔連帶責任，而侵權(quán)責任法就歸責原則做出的規(guī)定是雇主承擔的是無過錯賠償責任，構(gòu)成要件僅僅是違法行為、損害事實，違法行為與損害事實之間具有因果關(guān)系，只要具備以上三要件，并不一定要求接受勞務一方有過錯，接受勞務一方都要承擔責任。

礦山與甲的承包合同的約定違反了安全生產(chǎn)法86條的規(guī)定，是無效的。根據(jù)此條后段的規(guī)定，甲應當與礦山承擔連帶責任。

三、原告自身存在過錯，應當自行承擔一定責任

本案中原告的過錯是顯而易見的，明知道這樣做是不安全的，但心存僥幸，要求乙用違章方式為其矯正墻板，自身存在一定的過錯。按照《侵權(quán)責任法》第二十六條規(guī)定被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任。在本案中，酌定原告自行承擔40%的責任。

結(jié)論：

由于裝載機上的駕駛員沒有取得《特種作業(yè)操作證》，且原告在本案中對損害后果存在一定的過錯。本案應當由礦山和雇主甲（接受勞務一方）承擔連帶責任。由于被害人（原告）也有一定的過錯，按照侵權(quán)責任法第二十六條規(guī)定被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，據(jù)此減損被告的40%責任，在本案中是適當?shù)摹?/p>

建議裁判結(jié)果：

被告礦山和雇主甲（接受勞務一方）就本案的民事責任承擔60%賠償份額，且二被告對此賠償承擔連帶責任。駁回原告的其他的訴訟請求。

以上就是我對這個案件的分析，但不知道法官是否會采納我的意見。各位網(wǎng)友，你們認為這個案件我的分析是否得當，如有不同意見，懇請各位的批評指正。

（廣東金本色律師事務所 張賢么律師）

（張賢么律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）