2012年1月18日，歷時5年的吳英案，浙江省高級人民法院終審裁定，駁回吳英上訴，維持維持金華中級法院對吳英集資詐騙罪的死刑判決。

吳英案基本事實

（注：本文依據(jù)的基本事實信息來源于互聯(lián)網(wǎng)報道。參閱了東陽市人民檢察院起訴書、辯護律師博客的一、二審辯護詞。）

二00八年二月二十日，2008年02月22日浙江省東陽市人民檢察院以被告人吳英涉嫌非法吸收公眾存款罪，被告人林衛(wèi)平、楊衛(wèi)陵、楊衛(wèi)江、楊志昂、徐玉蘭、駱華梅、楊軍涉嫌非法吸收公眾存款罪，向東陽市人民法院提起刑事訴訟。起訴書指控吳英：“被告單位本色公司成立之后，其法定代表人吳英決定采取書面或口頭承諾還本付息的方式，以借款、投資、資金周轉(zhuǎn)等名義，向社會不特定對象吸收資金。2006年4月13日至2007年2月，被告單位本色公司高息從被告人林衛(wèi)平、楊衛(wèi)陵、楊衛(wèi)江、楊志昂以及俞亞素、葉義生等人處非法吸收存款72，079萬元。其中：向被告人林衛(wèi)平非法吸收存款42，941萬元；向被告人楊衛(wèi)陵和劉曉龍、華倫慧非法吸收存款9，600萬元；向被告人楊志昂非法吸收存款2，630萬元；向被告人楊衛(wèi)江非法吸收存款6，336萬元；向杜云芳、葉義生、俞亞素等14人非法吸收存款 8，346萬元；通過被告人徐玉蘭向12人非法吸收存款2，226萬元。2004年9月至2006年4月12日，被告人吳英采取書面或口頭承諾還本付息的方式，以借款、投資、資金周轉(zhuǎn)等名義，向林衛(wèi)平、楊衛(wèi)江、楊志昂、徐玉蘭、俞亞素、龔益峰等18人非法吸收存款12，707萬余元，其中通過被告人徐玉蘭向任汝花等6人非法吸收存款539萬元。

被告單位本色公司和被告人吳英將非法吸收的存款用于償還本金、支付利息、公司的經(jīng)營與管理、個人使用等，到案發(fā)時尚有53，712萬元本金沒有歸還?！?/p>

2009年12月18日下午在浙江省金華市中級人民法院一審以集資詐騙罪判處吳英死刑。2012年1月18日，浙江省高級人民法院院維持金華中級法院裁定，駁回吳英上訴，維持原死刑判決。

吳英該當何罪？

一、吳英不構(gòu)成集資詐騙罪

吳英不構(gòu)成集資詐騙罪，這一基本觀點筆者同兩位辯護人張雁峰律師、楊照東律師意見一致，本文對于辯護人具體細節(jié)的辯護，認同的部分不再贅述，筆者根據(jù)二審法院裁定書中提到的基本事實，僅就兩位辯護人沒有提到的，或從另一角度提出意見。

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。

1、吳英借款主觀上不具有非法占有之目的。

①吳英行為表明她不具有非法占有之目的。

非法占有通俗講就是“借”款時就沒打算還款。人的主觀思想通過客觀行為表現(xiàn)出來。從二審裁定書看，一審法院對吳英具有非法占有的目的沒有具體論述，二審法院認為：“吳英將非法集資所得的資金除少部分用于注冊傳統(tǒng)微利行業(yè)的公司以掩蓋其真相外，絕大部分集資款未用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是用于支付前期集資款的本金和高額利息，大量購買高檔轎車、珠寶、及肆意揮霍；案發(fā)前吳英四處躲債，根本不就有償還能力。原審據(jù)此認定吳英具有非法占有的目的并無不當”。

根據(jù)以上法院認定的“絕大部分集資款未用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是用于支付前期集資款的本金和高額利息”事實，法院得出的是吳英具有非法占有的目的，而筆者據(jù)此事實卻得出相反的結(jié)論：吳英不具有非法占有之目的。上述事實可以概括為“借后債還前債”（通俗講就是“拆了東墻補西墻”），吳英的客觀表現(xiàn)顯然不是不還，而是借錢也要還債，這一行為本身就說明吳英不具有非法占有之目的。其一，“還前債”說明吳英對前面的借款不具有非法占有之目的，否則還要舉債還債嗎？其二，所借“后債”用于還前面的借款，這說明“借后債”的用途是還債，而不是非法占有“后債”。

而注冊公司、購置轎車、珠寶都跟經(jīng)營有關（關于“購置珠寶”張雁峰律師一審辯護詞中提到，筆者不贅述）何談非法占有之目？

②吳英沒有法定“以非法占有為目的”的行為。

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資司法解釋》）第四條第二款規(guī)定“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法占有為目的’：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形?！?/p>

法院認定的吳英行為，除“及肆意揮霍”外，沒有一項符合上述司法解釋規(guī)定。而“及肆意揮霍”在判決中法院并沒有列舉具體有那些行為屬于揮霍，辯護律師在辯護詞中也強調(diào)沒有揮霍行為。在這里不贅述。

2、吳英客觀上未使用詐騙方法集資。

法院認定的事實不能得出吳英“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的結(jié)論。

從二審裁定書看，一審法院認定吳英：“為能繼續(xù)集資，吳英用非法集資款先后虛假注冊了上述眾多公司，成立后大都未實際經(jīng)營或虧損經(jīng)營，但吳英采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相、虛假宣傳等方法，給社會造成其公司具有雄厚經(jīng)濟實力的假象，以騙取更多的社會資金” 。二審認定：“吳英以投資商鋪、做煤和石油生意、合作開發(fā)酒店、資金周轉(zhuǎn)等各種虛假理由對外集資。同時，吳英為給社會公眾造成其具有雄厚經(jīng)濟實力的假象，采用短時間大量虛假注冊公司，并用這些公司裝扮東陽本色一條街；經(jīng)常用集資一次向一個房地產(chǎn)公司購買大批房產(chǎn)、簽訂大額購房協(xié)議，買斷東義路廣告位集中推出本色宣傳廣告，制作本色宣傳冊，向社會公眾虛假宣傳；”，據(jù)此認定吳英“虛構(gòu)事實”詐騙。

裁定書認定的吳英注冊了眾多公司，是客觀事實，法院怎么得出虛假注冊的結(jié)論？公司未實際經(jīng)營本身并不能得出虛構(gòu)事實的結(jié)論，公司虧損恰恰得出實際經(jīng)營的結(jié)論，不經(jīng)營怎么虧損？吳英虛構(gòu)了哪些事實，怎么虛假宣傳了從裁定書中看不出來。 “用集資一次向一個房地產(chǎn)公司購買大批房產(chǎn)、簽訂大額購房協(xié)議，買斷東義路廣告位集中推出本色宣傳廣告，制作本色宣傳冊，”這事實都表明吳英確實在經(jīng)營，沒有揮霍，這些在法官眼里怎么成了“裝扮”？怎么成了“虛假宣傳”？怎么成了“虛構(gòu)事實”？難道本色一條街是紙糊的？東陽本色一條街是吳英花真金白銀買來或是租賃來的，是事實存在的。難道有用“購買大批房產(chǎn)”、“買斷一條街做廣告”花這么大本錢虛假宣傳的嗎？那這宣傳還虛假嗎？

3、法院認定吳英構(gòu)成集資詐騙罪存在邏輯上的錯誤！

吳英是向放高利貸者借款，放高利貸者是以放高利貸盈利，如果吳英不向他們借款，他們也會尋找別的資金需求者，把錢借給別人，吳英向這些人借錢需要采用詐騙手段嗎？不需要。

吳英同案其他七位被告人（吳英資金的直接或間接提供者）都以非法吸收公眾存款罪定罪，其中有四人直接借給吳英錢，吳英作為非法集資資金的使用人（亦或參與人）卻被定性為集資詐騙，這從邏輯上是說不通的！如果吳英構(gòu)成集資詐騙，那四位被告人就是受害人，而不應被定罪；反之，那四位被告人被定為非法吸收公眾存款罪，吳英只可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。這樣從邏輯上才說的通。

二、吳英是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪？

1、從立法本意看，吳英構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。從非法吸收公眾存款罪的罪名理解，似乎可以理解為這樣的行為：吸收存款是用于信貸目的，即有放貸的行為，用錢掙錢。如果這樣理解吳英無罪。但從刑法第一百七十六條規(guī)定看，非法吸收公眾存款罪的罪狀是“違反國家金融管理法規(guī)”和“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”，所謂違反金融管理法規(guī)實際就是未經(jīng)行政許可，未經(jīng)許可也就是非法，吸收公眾存款就是向社會公眾吸收了資金。“擾亂金融秩序”是本罪侵害的客體。只要有“吸收”行為即可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。而不問資金是用于放貸還是經(jīng)營，也不論是否是高利貸。

立法本意就是打擊未經(jīng)許可的民間金融業(yè)務，民間借貸與非法吸收公眾存款罪就是從量變到質(zhì)變的關系。據(jù)此看吳英的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪：第一，吳英具有向社會公眾吸收資金的行為；第二，吳英通過高利貸集資違法金融法規(guī)，擾亂金融秩序。

吳英辯護律師認為向吳英借款的人都是吳英朋友，不構(gòu)成社會公眾，筆者不同意這一觀點，這些生意上的朋友很難說是特定的親朋好友。多人為眾。

2、從《非法集資司法解釋》看吳英不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

《非法集資司法解釋》第一條規(guī)定“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！?/p>

司法解釋是根據(jù)司法實踐而制定的，因此應該得到執(zhí)行。

上述司法解釋規(guī)定了構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的四個條件，本案不具備第二項“向社會公開宣傳”。所謂“向社會公開宣傳”應理解為宣傳的內(nèi)容是直接表述要向社會集資的內(nèi)容，而不包括其他公司形象等內(nèi)容的宣傳。從法院裁決書中看不到吳英“向社會公開宣傳”集資內(nèi)容，因此法院并無證據(jù)證明吳英為集資向社會公開宣傳。因此吳英不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

有人說吳英是商業(yè)奇才，我不否認吳英具有獨到的商業(yè)眼光，其他商人也有很多具備與她一樣的頭腦，可能只是沒有付諸行動，但吳英敢想敢干，這既是她的優(yōu)點，也成了她的致命弱點——急于求成。她迅速打造了本色集團，夢想著她的商業(yè)帝國能盡快上市。然而卻功敗垂成，如今又面臨著香消玉殞。 眾多法律界、經(jīng)濟界的專家學者都認為吳英罪不至死，甚至無罪，呼吁最高人民法院刀下留人。

吳英案的法律思考

吳英的經(jīng)營模式是通過借高利貸投資，最后無法應付巨額利息，只好“拆了東墻補西墻”再借高利貸，她究竟是非法集資者，還是高利貸的受害者？

從刑法第一百七十六條和相關司法解釋看，非法吸收公眾存款罪對放貸者和貸款使用者未區(qū)別對待，一律打擊。筆者認為對非法吸收公眾存款并用于信貸目的（通過出借資金）賺取利潤者以非法吸收公眾存款罪追究，對于把資金用于非金融業(yè)務經(jīng)營的貸款使用者，不應入罪，不以非法吸收公眾存款罪論處。

吳英案件值得我們反思，我們有沒有勇氣放開金融業(yè)的壟斷，給普遍存在的民間融資、民間資本一條出路，我們要不要取消經(jīng)濟犯罪的死刑。

作者：姜杰律師 北京市尚劍律師事務所

（姜杰律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）