2012年4月25日早上5時30分左右，廣東懷集居民倫某報110稱，其鄰居從三樓頻繁向下擲石頭、磚頭，砸爛其住所房屋瓦面，磚頭和瓦碎掉落在屋內(nèi)，要求民警處理。民警到現(xiàn)場后，該男子不配合接受調(diào)查，操起扁擔(dān)追趕。警方稱，當(dāng)時率隊的副所長在狹窄的巷內(nèi)一邊躲閃，一邊撤退，一邊發(fā)出警告仍不奏效，在男子掄起扁擔(dān)再次襲警時，冼副所長再次發(fā)出口頭警告無效后，鳴槍示警，但董某仍瘋狂追打，冼副所長在生命安全受到嚴(yán)重威脅下，被迫依法開槍自衛(wèi)，將董某擊斃（消息引自《中國新聞網(wǎng)》）。

該事件被報道后，引發(fā)了來自民間的熱議，筆者注意到公眾質(zhì)疑警察開槍擊斃嫌疑人的聲音明顯蓋過了贊同的聲音，爭議的熱點(diǎn)集中在警察開槍的必要性與正當(dāng)性，筆者認(rèn)為這不僅涉及到對《刑法》第二十條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的“無限防衛(wèi)權(quán)”的理解問題，還意味著社會公眾人權(quán)意識的覺醒。

然而，毋庸諱言，在此之前，人權(quán)問題尤其是犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)問題在我們國家的民間社會輿論中一直沒有得到應(yīng)有的重視，諸如“打死小偷無罪”、“拒捕者一律擊斃”的理念在大多數(shù)人乃至司法人員的腦海里都根深蒂固。事實上，這種理念是不符合現(xiàn)代刑法的法治原則的。筆者下面僅根據(jù)媒體報道的案情從法律的角度對警察開槍的行為作以下剖析：

首先，“開槍擊斃”的合理性——嫌疑人的人權(quán)要不要尊重？

筆者認(rèn)為：嫌疑人也是人，甚至被司法機(jī)關(guān)定罪判刑的犯人也是受中華人民共和國法律保護(hù)的公民，他們的基本人權(quán)也應(yīng)當(dāng)予以尊重。

何謂“基本人權(quán)”？“基本人權(quán)”是指源自于人的自然本性和社會本質(zhì)，與人的生存、發(fā)展和主體地位直接相關(guān)的，人人均應(yīng)當(dāng)享有的不可取代、不可剝奪且為國際社會公認(rèn)的普遍的權(quán)利?！盎救藱?quán)”包括人的生存、活動、自由、尊嚴(yán)等方面的權(quán)利，它是每個現(xiàn)代人維持正常生活所應(yīng)當(dāng)擁有的基本條件，而生命權(quán)則是基本人權(quán)中最重要、最根本的權(quán)利，喪失了它，其它的權(quán)利皆無從談起。

1966年聯(lián)大通過、1976年生效的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第 2項規(guī)定：“受刑事控告之人，未經(jīng)依法確定有罪之前，應(yīng)假定其無罪?！蔽覈?a href="http://www.luxwatt.cn/xingshi/xingshisusong" class="link" target="_blank" target="_blank" class="link"/>刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，這可以說是對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的進(jìn)一步詮釋。這一被學(xué)界稱為“無罪推定”的法律原則對保障我國公民的基本人權(quán)起著至關(guān)重要的作用。根據(jù)該規(guī)定，犯罪嫌疑人之所以不能被稱為“罪犯”而被稱作“嫌疑人”，是因為其罪行尚未被法律認(rèn)可，其除了人身自由受到限制外，其他的權(quán)利并未喪失。本案中的董某無論其歷史上觸犯過多少罪名，罪行有多嚴(yán)重，既然他已經(jīng)受到了法律的懲戒，那么他在案發(fā)時就只能是一個“嫌疑人”，他的生命權(quán)跟我們身邊的任何人一樣不可非法剝奪。

其次，“開槍擊斃”的必要性——針對董某的行為能否行使“無限防衛(wèi)權(quán)”？

“無限防衛(wèi)權(quán)”是指公民在某些特定情形下采取的防衛(wèi)行為，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負(fù)刑事責(zé)任的權(quán)利。

無限防衛(wèi)權(quán)由來已久，最初是為了保護(hù)公民的財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯而設(shè)置的，例如古羅馬制定的《十二銅表法》中第八表第十二條規(guī)定：“如果夜間行竊（就地）被殺，則殺死（他）認(rèn)為是合法的?！敝袊糯灿袩o限防衛(wèi)的規(guī)定，《周禮·秋官·朝士》規(guī)定：“盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人殺之無罪?！奔丛谲姟⑧l(xiāng)、邑及人家進(jìn)行盜竊、殺人者，將他殺死不算犯罪。 《唐律疏議》規(guī)定：“諸夜無故入人家者，應(yīng)該處以笞刑四十下，如果主人立即將來人殺死者，主人無罪?！?中世紀(jì)以后，無限防衛(wèi)由最初對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)逐漸轉(zhuǎn)向?qū)θ松頇?quán)的保護(hù)，例如1791年《法國刑法典》第6條規(guī)定：“防衛(wèi)他人侵犯自己或他人的生命而殺人時，不為罪?！本推淞⒎ň穸?，這實際上是賦予了防衛(wèi)人可以享有無限防衛(wèi)的權(quán)利。到了20世紀(jì)，隨著人權(quán)意識的覺醒，西方刑法學(xué)者改變了對無限防衛(wèi)的認(rèn)識，在刑事立法上，提出了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍睿捎昧擞邢薹佬l(wèi)的規(guī)定。我國1979年《刑法》只規(guī)定了有限防衛(wèi)權(quán)（即一般正當(dāng)防衛(wèi)），公民的正當(dāng)防衛(wèi)以不超過必要限度為前提。然而在司法實踐中發(fā)現(xiàn)，判斷一個防衛(wèi)行為是否超過必要限度對司法人員來說都很困難，對正遭受不法侵害的緊急狀態(tài)下的普通防衛(wèi)人來說，更是難上加難，這顯然不利于公民同違法行為作斗爭，于是1979年的《刑法》第二十條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。

由于無限防衛(wèi)權(quán)是法律在某種情況下賦予公民的特殊的防衛(wèi)權(quán)，因而必須嚴(yán)格掌握，否則就會導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用，從而造成社會秩序的混亂，甚至?xí)魅鯂业乃痉?quán)，因此，法律賦予公民在特定情況下可以行使無限防衛(wèi)權(quán)的同時，設(shè)定了它適用的對象只能是“正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。這里面的“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”比較容易理解，因為在現(xiàn)行《刑法》里面基本上都能找到對應(yīng)的法條，而對“行兇”的理解似乎就沒有那么簡單了。司法實踐中，幾乎所有的故意傷害案件甚至聚眾斗毆、故意殺人案的被告人及其辯護(hù)人都會無一例外地援引該條對被告人的行為進(jìn)行辯護(hù)。筆者認(rèn)為可以實施特殊防衛(wèi)的“行兇”，必須是通過其實施的工具、手段和強(qiáng)度等方面判斷，足以會造成嚴(yán)重危及他人的重大人身安全的后果（如重傷、死亡）的行為，而不應(yīng)該是一般的拳腳相加之類的暴力侵害，持械毆打也不一定都是，要結(jié)合器械的性能、殺傷力、緊迫性等因素綜合判斷。本案中的董某是只身一人追趕警察，使用的是一條扁擔(dān)，而與之對峙的則是持槍荷彈的警察，筆者認(rèn)為針對一個持有如此原始器械的嫌疑人采取擊斃而不是制服的方法顯然不符合無限防衛(wèi)權(quán)的行使條件。

其三、“開槍擊斃”的正當(dāng)性——警察在何種情況下可以開槍？

《人民警察使用警械和武器條例》第四條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則”。 第七條規(guī)定：“人民警察遇有下列情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用警棍、催淚彈、高壓水槍、特種防暴槍等驅(qū)逐性、制服性警械：（一）結(jié)伙斗毆、毆打他人、尋釁滋事、侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動的……（五）以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責(zé)的；（六）襲擊人民警察的；（七）危害公共安全、社會秩序和公民人身安全的其他行為，需要當(dāng)場制止的；（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以使用警械的其他情形。人民警察依照前款規(guī)定使用警械，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為為限度；當(dāng)違法犯罪行為得到制止時，應(yīng)當(dāng)立即停止使用”。 第九條規(guī)定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用武器：（一）放火、決水、爆炸等嚴(yán)重危害公共安全的；（二）劫持航空器、船艦、火車、機(jī)動車或者駕駛車、船等機(jī)動交通工具，故意危害公共安全的；（三）搶奪、搶劫槍支彈藥、爆炸、劇毒等危險物品，嚴(yán)重危害公共安全的；（四）使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品實施犯罪或者以使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品相威脅實施犯罪的；（五）破壞軍事、通訊、交通、能源、防險等重要設(shè)施，足以對公共安全造成嚴(yán)重、緊迫危險的；（六）實施兇殺、劫持人質(zhì)等暴力行為，危及公民生命安全的； （七）國家規(guī)定的警衛(wèi)、守衛(wèi)、警戒的對象和目標(biāo)受到暴力襲擊、破壞或者有受到暴力襲擊、破壞的緊迫危險的；（八）結(jié)伙搶劫或者持械搶劫公私財物的；（九）聚眾械斗、暴亂等嚴(yán)重破壞社會治安秩序，用其他方法不能制止的；（十）以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責(zé)或者暴力襲擊人民警察，危及人民警察生命安全的；（十一）在押人犯、罪犯聚眾騷亂、暴亂、行兇或者脫逃的；（十二）劫奪在押人犯、罪犯的；（十三）實施放火、決水、爆炸、兇殺、搶劫或者其他嚴(yán)重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑的；（十四）犯罪分子攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險物品拒捕、逃跑的；（十五）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以使用武器的其他情形”。

從上述規(guī)定來看，與本案勉強(qiáng)沾邊的是“以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責(zé)或者暴力襲擊人民警察的”，但適用該條的前提必須是前述行為已經(jīng)“危及人民警察的生命安全”，如果本案中嫌疑人董某的一條扁擔(dān)就危及到了一幫警察的生命安全，而這一幫警察不開槍就無法制服一個拿扁擔(dān)的嫌疑人，那么，我們的人民警察也未免太讓納稅人失望了吧？政府是否可以考慮給每個警察都配備一條威力無比的扁擔(dān)？

最后，“開槍擊斃”的舉證責(zé)任——由誰來證明案發(fā)當(dāng)時必須使用槍支？

筆者認(rèn)為，法律既然允許防衛(wèi)人在受到暴力侵害時可以行使無限防衛(wèi)權(quán)，那么，防衛(wèi)人就有義務(wù)證明被防衛(wèi)人實施了行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為，例如法國刑法典第329條規(guī)定：（一）將夜間越墻或破窗侵入住宅者殺死、殺傷或擊傷；（二）將暴力行竊者或暴力搶劫者殺死、殺傷或擊傷，防衛(wèi)人須提出證據(jù)證明自己無法律責(zé)任。我國《刑法》雖然對此沒有明文規(guī)定，但從法條表述看，防衛(wèi)人負(fù)有舉證責(zé)任乃是立法精神的應(yīng)有之義，否則，必將導(dǎo)致無限防衛(wèi)權(quán)的濫用，人人都可以以受到了嚴(yán)重的暴力傷害或生命威脅為由將自己的對手格殺勿論。回到本案的問題，警察如果援引《刑法》關(guān)于無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，那么他就應(yīng)當(dāng)拿出證據(jù)來證明董某實施了足以危及到他和他的戰(zhàn)友的生命安全的行為，否則他開槍擊斃董某的行為就涉嫌濫用職權(quán)。

（本文作者：賈霆，北京孫中偉律師事務(wù)所副主任、刑事部高級主辦律師，中國死刑辯護(hù)研究中心研究員，《法邦網(wǎng)》特邀法治評論員）

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