被社會輿論炒得沸沸揚揚的吳英涉嫌集資詐騙一案終于落下了帷幕：2012年1月18日，浙江省高院作出裁定：駁回被告人吳英的上訴，維持一審對被告人吳英的死刑判決，本案現(xiàn)已報請最高人民法院復核。

作為主要從事和研究死刑辯護的律師，鑒于未參與庭審，筆者對司法機關認定的案件事實真與假不作任何評論，僅根據(jù)媒體披露的案情，就本案所涉及的法律問題談一下粗淺的看法：

本案一、二審裁判對本案的定性和適用法律均沒有問題，但就其犯罪情節(jié)而言尚不屬于必須判處死刑立即執(zhí)行的情形，換言之，吳英尚有免死的理由。

首先是關于吳英所犯罪名的認定。

根據(jù)現(xiàn)有的刑法及最高法院的解釋，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為，達到騙取集資款的目的。其“詐騙方法”是：指行為人采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。一般表現(xiàn)為：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

根據(jù)媒體報道的情況，本案中吳英以非法占有為目的，隱瞞其巨額負債和大量虛假注冊公司、成立后大都未實際經(jīng)營等真相，虛構資金用途，以高息或高額投資回報為誘餌，向社會公眾作各種虛假宣傳，非法集資人民幣7.7億余元，完全符合《刑法》第一百九十二條關于集資詐騙罪所要求的犯罪構成要件，司法機關定性準確，適用法律得當。

順便提一下，筆者認為吳英和其辯護律師辯稱系民間借貸、應宣告其無罪的觀點有失偏頗，不說審判法官不能被其說服，即使是社會公眾恐怕也難以茍同。

其次是對吳英的量刑。

《刑法》第一百九十九條規(guī)定：以非法占有為目的，使用詐騙的方法集資，數(shù)額特別巨大并且（請注意：法律使用的是“并且”，筆者注）給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或死刑，并處沒收財產(chǎn)。

何為“數(shù)額特別巨大”？

最高人民法院發(fā)布的相關司法解釋規(guī)定，個人集資詐騙數(shù)額在人民幣100萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。對照本案案情，吳英詐騙的金額顯然遠遠超過了100萬元，認定為“數(shù)額特別巨大”不是問題。

那么，何為“給國家和人民利益造成特別重大損失”？

查閱兩高發(fā)布的所有刑事司法解釋，均未見到相關標準。在這樣的情況下，吳英的犯罪行為是否達到了“給國家和人民利益造成特別重大損失”這個標準，恐怕還有待于最高司法機關作出權威的解釋。那么，是否可以理解為對這個標準法官可以自由裁量呢？筆者認為：否！理由是刑法中的“罪刑法定”原則既包括罪名必須由刑法確定，對被告人的量刑也應當有明確的法律（包括刑法和司法解釋）依據(jù)。這一法定原則是不能動搖的，尤其是對被告人適用死刑時必須堅守而慎之又慎！否則公民的基本人權就不能得到保障，任何一個刑事法官都可以憑借手中的“自由裁量權”隨意剝奪被告人的生命。

此外，根據(jù)上述《刑法》第一百九十九條的表述，在對被告人量刑時應當首先適用無期徒刑，其次才是死刑。那么根據(jù)正常理解，犯集資詐騙罪數(shù)額特別巨大且給國家和人民利益造成特別重大損失的，量刑的首選是無期徒刑而不是死刑，只有社會危害性和民憤極大、非殺不可時才能適用死刑。

那么本案中吳英的罪行是否達到了非殺不可的程度呢？筆者認為顯然沒有！

理由之一：吳英有檢舉揭發(fā)多名當?shù)毓賳T受賄的行為。二審法院認為該行為不能認定為立功，是因為“吳英的行為屬于坦白交代自己的行賄行為”。對此說法筆者不敢茍同，因為從報道的情況看兩審法院對吳英罪名的認定只有“集資詐騙罪”而未涉及“行賄罪”，兩級法院在“行賄罪”未被認定的情況下卻又以“坦白交代自己的行賄行為”為理由來否定吳英立功的性質(zhì)，其說法顯然自相矛盾，無法說服社會公眾。吳英的立功行為一旦被認定，那么她就有生還的希望。

理由之二：吳英案雖然影響較大，可說是舉國矚目，但是筆者留意了一下各大網(wǎng)站的論壇，發(fā)現(xiàn)為其鳴冤叫屈、高呼“槍下留人”的占多數(shù)，而支持判處其死刑的呼聲甚少，完全不同于去年“李昌奎案”和“藥家鑫案”。這一現(xiàn)象說明吳英案的民憤并不大。雖然司法機關判案不能只看社會輿論的臉色，但是“注重社會效果”一直是我國刑事政策的核心。即便是《最高人民法院關于依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》這一最為嚴厲的司法文件中也強調(diào)“堅持審判工作法律效果和社會效果有機統(tǒng)一”、要“確保社會穩(wěn)定”， “審理集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪案件政策性強，涉及法律適用問題疑難，各高級人民法院對在審判工作中遇到的新情況、新問題，要認真研究，提出意見，加強指導，及時報告我院”。從這一角度看，吳英也有不被核準的可能。

綜上所述，吳英雖然構成集資詐騙罪且數(shù)額特別巨大，但綜觀該案全部情節(jié)，并未達到“非殺不可”的程度，尚屬于“可殺可不殺”的范疇，根據(jù)我國現(xiàn)行刑事政策，沒有必要判處其死刑立即執(zhí)行，而改判“死緩”則顯得相對比較公正。

（賈霆律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）