在不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，交易習慣是指在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

▲▲河南成務(wù)律師事務(wù)所戚謙律師認為，要正確理解和適用交易習慣：

1、交易習慣的適用前提條件是“不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”。

同時《合同法》中存在大量的諸如“另有約定”或其他類似措辭等任意性規(guī)范，因此，如果交易習慣可以表明當事人“另有約定”，則應(yīng)認為該交易習慣排除了《合同法》任意性規(guī)范的適用，即交易習慣在合同解釋中優(yōu)于《合同法》任意性規(guī)范。當然，如果某種交易習慣只是在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，而當事人并不知曉，則任意性規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于這種習慣做法。

2、確定交易習慣的規(guī)則

（1）客觀要件和主觀要件

①客觀要件是“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”，主觀要件是“為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道”，此處的交易習慣嚴格區(qū)別于通常所說的交易習慣，若某種習慣做法僅在交易當?shù)鼗蚰骋恍袠I(yè)被通常采用，則其不足以被認定時交易習慣，即習慣做法不能約束不知道該做法的對方當事人；當然，如果在合同中有明確的條款同某種習慣做法相沖突，則該種習慣做法就不能被認定為交易習慣。

②知道或者應(yīng)當知道：交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)完全有可能存在幾種通常采用的做法，都滿足客觀條件，因此，當事人的“知道或應(yīng)當知道”對于將某種做法認定為交易習慣就非常重要?！爸阑蛘邞?yīng)當知道”的要求不能強化為“同意、認可”，交易對方不承擔了解和掌握特殊交易習慣的注意義務(wù)，這加強了對不了解當?shù)亓晳T或者缺乏業(yè)內(nèi)經(jīng)驗的相對人的保護。

需要注意區(qū)分的是，上述嚴格要求并不妨礙“知道或者應(yīng)當知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，交易一方在簽訂合同書時書面告知對方合同解釋及附隨義務(wù)的確定應(yīng)當采取某種習慣做法，而交易對方并未表示反對，則應(yīng)當認定此種習慣做法可以認定為《合同法》所稱的交易習慣。

③認定交易習慣并不要求當事人雙方在合同訂立時都已經(jīng)“知道或者應(yīng)當知道”某種習慣做法，只不過訂立合同時“知道或者應(yīng)當知道”的一方不得向交易對方主張該交易習慣，但這并不妨礙訂立合同時并不知道該習慣做法的一方主張該交易習慣。

（2）“當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”的理解與適用

①當事人雙方經(jīng)常使用的某種習慣做法可以和交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當事人也可以通過證明交易對方“知道或者應(yīng)當知道”來主張該交易習慣；不一致時，則只能適用“當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”來主張該交易習慣。需要注意的是，如果僅僅在當事人先前的交易中出現(xiàn)過一次，一般不宜認定為交易習慣。

②此處的習慣做法一般情況下指的是某種“以前”反復(fù)發(fā)生的做法。

（3）“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法”和“當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”的關(guān)系

①前者適用范圍廣，既可適用于多次反復(fù)交易，也可適用于當事人雙方的第一次交易。

②二者并非孤立，認定時盡量使其協(xié)調(diào)一致；如果確實不可能滿足上述要求，則應(yīng)認定前者優(yōu)先于“當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”，即認為當事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。

③如果是普通的地區(qū)習慣或行業(yè)習慣，即僅僅滿足了前者中客觀要件的習慣做法，則應(yīng)當認為“當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”中的習慣做法優(yōu)先于一般的地區(qū)習慣或行業(yè)習慣。

★【相關(guān)法律法規(guī)】

《合同法》解釋（二）

第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：

（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；

（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。

對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

（戚謙律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）