在雙方未簽訂書面勞動合同的情況下，如何認(rèn)定個人與用人單位之間存在勞動關(guān)系，需要從下面因素進(jìn)行考慮：
一審觀點：用人單位和勞動者之間是否存在勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)看：用人單位是否向勞動者支付勞動報酬、勞動者付出勞動是否屬用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或者勞動者實際接受用人單位的管理約束、用人單位是否向勞動者發(fā)放“工作證”或“服務(wù)證”等身份證件，或填寫“登記表”、“報名表”，是否允許勞動者以用人單位員工的名義工作或不為反對意見、勞動者必須接受用人單位勞動紀(jì)律和規(guī)章制度的約束。
二審觀點：對于事實勞動關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)結(jié)合用人單位與勞動者之間是否存在人身隸屬關(guān)系、是否存在管理與被管理的關(guān)系、勞動者所從事的勞動是否屬用人單位業(yè)務(wù)的組成部分等各個方面進(jìn)行綜合判斷。
筆者具體理解為：不能僅憑個人因工作或履行勞務(wù)合同的需要而穿工作服等表面因素來判定雙方存在事實勞動關(guān)系。
1）應(yīng)從勞動報酬的支付方式（雇傭關(guān)系：個人支付給個人，一般當(dāng)天或按周結(jié)算；按出勤天數(shù)，每天多少錢計算；而勞動關(guān)系中的工資是一般按月發(fā)放，不按天數(shù)結(jié)算工資，而是以月工資基數(shù)和出勤天數(shù)來結(jié)算；如果員工請假，扣的工資應(yīng)符合勞動法的規(guī)定；）
2）個人是否應(yīng)受到公司規(guī)章制度的約束與管理；雇傭關(guān)系是不受的，而勞動關(guān)系則應(yīng)受到公司規(guī)章制度的約束；比如應(yīng)當(dāng)有考勤卡等；
3）所從事的業(yè)務(wù)是否是公司的業(yè)務(wù)組成部分；
4）員工在從事工作時是否以用人單位的名義來對外宣傳或代表用人單位；
基本案情：
2008年12月，上海挽韃實業(yè)發(fā)展有限公司將上海地鐵6、8、9號線廣告燈箱安裝工程發(fā)包給上海利智廣告?zhèn)鞑ビ邢薰?以下簡稱利智廣告公司)。2009年8月2日凌晨，王某某在本市地鐵8號線黃興路站內(nèi)搬運廣告牌上的玻璃時受傷。王某某工作時穿著印有利智廣告公司名稱的工作服。雙方?jīng)]有簽訂勞動合同。因利智廣告公司拒絕確認(rèn)與王某某存在勞動關(guān)系，2010年1月6日王某某向上海市靜安區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認(rèn)2009年5月15日起與利智廣告公司存在勞動關(guān)系，并要求利智廣告公司補(bǔ)繳2009年5月15日起的外來從業(yè)人員綜合保險。2010年2月8日，該仲裁委員會作出靜勞仲(2010)辦字第17號裁決書，裁決王某某的所有請求均不予支持。王某某不服裁決，起訴至原審法院，堅持上述請求。
原審?fù)徶?，王某某提供鎖某某、張某某、方某某出庭作證。
三位證人證言均證明，王某某系從馬路上由鎖某某直接找來干活，工資由鎖某某按天支付，當(dāng)天工程量完工后當(dāng)天結(jié)算。廣告公司給每個干活的工人都有工作服。
法院判決：
一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，在沒有勞動合同的情況下，用人單位和勞動者之間是否存在勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)看：用人單位是否向勞動者支付勞動報酬、勞動者付出勞動是否屬用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或者勞動者實際接受用人單位的管理約束、用人單位是否向勞動者發(fā)放“工作證”或“服務(wù)證”等身份證件，或填寫“登記表”、“報名表”，是否允許勞動者以用人單位員工的名義工作或不為反對意見、勞動者必須接受用人單位勞動紀(jì)律和規(guī)章制度的約束。從本案查明的事實來看，首先，王某某與利智廣告公司間沒有簽訂勞動合同，王某某也未提供證據(jù)證明其受利智廣告公司直接聘用。相反，王某某的陳述與證人的證言一致，他們均確認(rèn)系接受鎖某某的邀請來參與搬運工作。而王某某也未舉證證明鎖某某系利智廣告公司員工或依利智廣告公司委托聘請王某某來工作。其次，王某某勞動所取得的收入與基于勞動關(guān)系所取得報酬的特征并不相符，王某某所取得的報酬不具有工資性質(zhì)。再次，利智廣告公司提供《工程合同》，證明利智廣告公司已將上海地鐵6、8、9號線廣告燈箱裝卸車、搬運工程發(fā)包給南極建筑公司。王某某對此予以否認(rèn)，認(rèn)為該合同系事后補(bǔ)簽，但未提供相關(guān)證據(jù)予以佐證。在此情況下，利智廣告公司辯稱雙方不存在勞動關(guān)系，法院予以采信。同時，原審法院認(rèn)為，因該工程系上海挽韃實業(yè)發(fā)展有限公司發(fā)包給利智廣告公司，利智廣告公司在轉(zhuǎn)包給南極建筑公司時，提供工作服，此舉符合常理。勞動關(guān)系認(rèn)定應(yīng)以勞動者是否向用人單位付出勞動并接受用人單位管理為依據(jù)，故王某某主張雙方存在勞動關(guān)系，不符合法律規(guī)定，法院不予采信。基于雙方不存在勞動關(guān)系，王某某主張利智廣告公司為其補(bǔ)繳2009年5月15日至判決生效之日的外來從業(yè)人員綜合保險，缺乏依據(jù)，難以支持。原審法院據(jù)此作出判決：一、王某某要求確認(rèn)2009年5月15日至判決生效之日王某某與上海利智廣告?zhèn)鞑ビ邢薰鹃g存在勞動關(guān)系的訴訟請求，不予支持；二、王某某要求上海利智廣告?zhèn)鞑ビ邢薰狙a(bǔ)繳2009年5月15日至判決生效之日的外來從業(yè)人員綜合保險的訴訟請求，不予支持。
二審法院認(rèn)為，本案中王某某、利智廣告公司之間未簽訂勞動合同，對王某某要求確認(rèn)雙方間是否存在勞動關(guān)系及利智廣告公司應(yīng)否承擔(dān)用人單位義務(wù)，前提在于王某某與利智廣告公司之間是否存在事實勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系是指勞動關(guān)系建立的形式有瑕疵，但雙方實際已經(jīng)履行了勞動權(quán)利義務(wù)的情形。對于事實勞動關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)結(jié)合用人單位與勞動者之間是否存在人身隸屬關(guān)系、是否存在管理與被管理的關(guān)系、勞動者所從事的勞動是否屬用人單位業(yè)務(wù)的組成部分等各個方面進(jìn)行綜合判斷。本案中，利智廣告公司將地鐵6、8、9號線的廣告燈箱裝卸、搬運工作轉(zhuǎn)包給南極建筑公司。王某某在原審時提供的證人亦陳述利智廣告公司將搬運工作包給案外人并與案外人簽了工程合同，鎖某某是案外人找來的，其也并非利智廣告公司的員工，也未接受利智廣告公司的委托。而王某某也是鎖某某從馬路上找來做搬運工作的，勞動報酬也是每次完工后由鎖某某當(dāng)場付清。因此，王某某主張其系利智廣告公司聘用的說法不成立。至于王某某工作時穿著印有利智廣告公司名稱的服裝一節(jié)，原審法院陳述理由合理，且不能僅憑工作服就認(rèn)定王某某為利智廣告公司的員工。綜上，從現(xiàn)有證據(jù)看，并無充足證據(jù)證實王某某與利智廣告公司之間存在事實勞動關(guān)系。故駁回上訴，維持原判。
需要探討的問題：
在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺前，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》和《勞動合同法》及勞動法方面的規(guī)定，我國對于個人與單位的關(guān)系分為三種（不包括公務(wù)員和事業(yè)單位有編制人員），一種為勞動關(guān)系，這種情況下，員工執(zhí)行公司的指派應(yīng)為執(zhí)行職務(wù)行為，所產(chǎn)生的后果由公司承擔(dān)。公司對于個人負(fù)有勞動法方面的義務(wù)，比如工資按時支付、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付、假期的給付、工傷等方面的義務(wù)等。一種為雇傭關(guān)系，即個人與單位不存在勞動關(guān)系，個人不受員工規(guī)章制度的約束，雙方的工資支付不存在按時或按月等規(guī)定。包括保姆等關(guān)系，他們不受勞動法的調(diào)整，雇主與雇員不存在繳納社?；蚬确矫娴臋?quán)利與義務(wù)。在法律關(guān)系的適用上，勞動關(guān)系適用勞動法方面的規(guī)定，雇傭關(guān)系適用雇傭方面的規(guī)定。在具體受到傷害的賠償方面，勞動關(guān)系是工傷，按工傷標(biāo)準(zhǔn)賠償；雇傭關(guān)系是一般人身損害，按人身損害的標(biāo)準(zhǔn)賠償。兩者有很大的不同。
但是《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后，第三十五條的規(guī)定，取消了雇傭關(guān)系的提法，改為勞務(wù)關(guān)系到提法“ 個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>
勞務(wù)關(guān)系與原來的雇傭關(guān)系是否能完全等同，還是一個有待探討的問題。
朱守俠律師（15900582009）
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