■媒體事件引話題：

日前大S和汪小菲的婚禮低調(diào)開場(chǎng)，卻因張朝陽發(fā)博高調(diào)引爆，大S和汪小菲譴責(zé)婚禮現(xiàn)場(chǎng)嘉賓張朝陽未經(jīng)其允許用微博圖文直播婚禮過程，侵犯其肖像權(quán)和隱私權(quán)，并通過律師發(fā)律師函，要求其賠禮道歉；而張朝陽則否認(rèn)侵權(quán)，表示“既不認(rèn)錯(cuò)，也不道歉，不記恨”。3月28日 “微博第一案” 宣判，法院判定360董事長周鴻祎構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)，判令其向金山公司賠償8萬元，并連續(xù)7天在新浪、搜狐、網(wǎng)易三大網(wǎng)站的微博首頁刊發(fā)致歉聲明。

“微博”這一新興的交流工具帶給大家的并不光是快樂，微博侵權(quán)似乎也越來越多，針對(duì)微博侵權(quán)相關(guān)的一些問題，北京市天依律師事務(wù)所張律師做如下解析：

■侵權(quán)與否如何斷：

大S和汪小菲的婚禮照被張朝陽發(fā)博，能否認(rèn)定為侵權(quán)？

律師認(rèn)為：如果發(fā)博傳照片的行為未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下，張朝陽通過微博直播其婚禮過程的行為確已構(gòu)成侵權(quán)。大S和汪小菲對(duì)其婚禮儀式低調(diào)舉行，依法享有對(duì)其肖像及婚禮儀式自由選擇以什么樣的方式面對(duì)公眾的支配權(quán)，也就是法律規(guī)定的權(quán)利人享有其肖像及個(gè)人信息的排他使用權(quán)。張朝陽未經(jīng)大S和汪小菲允許，對(duì)外直播使用大S和汪小菲肖像的行為，侵害了大S和汪小菲的肖像權(quán)和隱私權(quán)，如由此引發(fā)不良網(wǎng)評(píng)，還很有可能會(huì)涉及到名譽(yù)侵權(quán)。

張朝陽提出直播得到大S和汪小菲的默許“不構(gòu)成侵權(quán)”的觀點(diǎn)，律師認(rèn)為：人格權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)，須經(jīng)明示許可，“默示”照樣構(gòu)成侵權(quán)。依照最高院民法通則若干問題的意見第66條規(guī)定，不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示，鑒于大S和汪小菲對(duì)張直播行為提出質(zhì)異，表明未經(jīng)其明示，因此，張的行為構(gòu)成對(duì)權(quán)利人的肖像權(quán)及隱私權(quán)的侵害。具體而言，張朝陽侵犯了大S和汪小菲的肖像制作權(quán)、肖像使用權(quán)。實(shí)踐中確有一些這樣的觀點(diǎn)稱，只有以“營利為目的”的使用才構(gòu)成侵權(quán)，張的行為并非以營利目的，則不構(gòu)成侵權(quán)。這種認(rèn)識(shí)在早期或許占主流，但通過最高院的相關(guān)司法判例和裁判要旨看，只要未經(jīng)肖像權(quán)人本人的同意，再現(xiàn)他人肖像的行為，包括商業(yè)性的利用和非商業(yè)性的利用（引跟貼賺取流量或點(diǎn)擊率的行為涉嫌商業(yè)目的），也即他人未經(jīng)肖像權(quán)人同意的情況下，就肖像權(quán)人的肖像為營利或非營利目的公布、復(fù)制的行為，均構(gòu)成侵權(quán)。

另外從事件本身來看，張認(rèn)為在場(chǎng)有很多人都拍照發(fā)博，“大汪”視而不見，唯獨(dú)找張的麻煩不應(yīng)當(dāng)，因此，不構(gòu)成侵權(quán)。

律師認(rèn)為：只要未經(jīng)許可拍照、發(fā)博、再現(xiàn)，即構(gòu)成侵權(quán)，在場(chǎng)其他多人的拍照行為改變不了“未經(jīng)許可行為人的侵權(quán)性質(zhì)”，只可能對(duì)責(zé)任后果程度或承擔(dān)方式稍有影響，而無法改變侵權(quán)本質(zhì)，只要未經(jīng)權(quán)利人事后追認(rèn)的，即符合侵權(quán)要件特征。

律師表示，此事的發(fā)生有或然因素，在此期待雙方當(dāng)事人能相互諒解平和處理。

■侵權(quán)后果分輕重：

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)往往傷及公民的人格權(quán)，給權(quán)利人帶來損害的同時(shí)，也會(huì)使行為人承擔(dān)不利后果。依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，構(gòu)成侵權(quán)的，行為人輕則承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的法律責(zé)任，重則還要承擔(dān)賠償損失的法律后果。

■常見侵權(quán)類型及表現(xiàn)：

界定發(fā)微博行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題，需要綜合判定，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，微博博主屬于網(wǎng)絡(luò)用戶，博主利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益，大致可分以下幾種類型：

1、侵害人格權(quán)的主要表現(xiàn)：盜用或者假冒他人姓名，侵害他人姓名權(quán)；未經(jīng)許可使用他人肖像，侵害他人肖像權(quán)；發(fā)表攻擊、誹謗他人的文章，侵害他人名譽(yù)權(quán)；非法侵入他人電腦截取他人傳輸信息、擅自披露他人信息，侵害他人隱私權(quán)。

2、侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的主要表現(xiàn)：侵犯他人著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)，如擅自將他人作品進(jìn)行數(shù)字化傳輸，規(guī)避技術(shù)措施侵犯他人數(shù)據(jù)庫；在網(wǎng)絡(luò)上使用他人注冊(cè)商標(biāo)，故意使消費(fèi)者誤認(rèn)為該網(wǎng)站或微博為商標(biāo)權(quán)或標(biāo)識(shí)權(quán)人所有，惡意搶注與他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同或類似的域名等行為。

現(xiàn)行有效規(guī)范此類行為的法律、法規(guī)、司法解釋有：2009年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；2006年國務(wù)院制定了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》； 2000年最高人民法院制定了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

需要注意的問題是，現(xiàn)行法律法規(guī)只對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯他人民事權(quán)益的判斷標(biāo)準(zhǔn)及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任作了原則規(guī)定，對(duì)于微博（網(wǎng)絡(luò)用戶）的發(fā)博行為是否構(gòu)成侵權(quán)、構(gòu)成什么樣的侵權(quán)行為以及責(zé)任構(gòu)成要件、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，還需要依據(jù)相關(guān)法律結(jié)合案情綜合判斷。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)實(shí)際情況享有一定條件下的“避風(fēng)港（塘）原則”的免責(zé)庇護(hù)和“紅旗原則”的限制，這屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任范疇，我們此次僅對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的行為予以探討，不涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營者。

■發(fā)博須知一二三：

為防止侵犯他人合法權(quán)益，發(fā)博時(shí)必須有法律意識(shí)，遵照法律、法規(guī)規(guī)定及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者列明的須知內(nèi)容；博客內(nèi)容涉及真名實(shí)姓及現(xiàn)實(shí)中真人真事的，要征得權(quán)利人的明示同意，包括使用方式、博客內(nèi)容，最好在發(fā)博前讓權(quán)利人明示確認(rèn)；如果涉及到轉(zhuǎn)貼的，要對(duì)擬轉(zhuǎn)貼來源、內(nèi)容是否真實(shí)可信、言論或圖片有無涉及到個(gè)人隱私、肖像，有無抵毀他人名譽(yù)、榮譽(yù)的內(nèi)容等情況認(rèn)真審核，并盡量征得首發(fā)博主的同意；如果發(fā)博后察覺到有涉嫌侵權(quán)的或者接到權(quán)利人、利害關(guān)系人通知?jiǎng)h貼的，應(yīng)及時(shí)刪貼或告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除、斷鏈、屏蔽。

■淡定維權(quán)有招式：

如果自己不幸被別人發(fā)博客侵權(quán)，要有維權(quán)意識(shí)，注意收集和保全證據(jù)，通過公證提取的方式保全對(duì)涉嫌博客，包括博主的網(wǎng)名、IP地址鏈、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、博客內(nèi)容及表現(xiàn)形式等證據(jù)加以固定，有必要的還可以咨詢或委托專業(yè)律師幫助收集證據(jù)，待證據(jù)收集程序完整后，可以委托律師向博主或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送律師函，通知侵權(quán)者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施消除影響，就損失賠償問題同網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)商處理，或根據(jù)情況直接向法院提起維權(quán)訴訟。

■制發(fā)微博莫隨意：

隨著寬帶技術(shù)日益普及，網(wǎng)民數(shù)量不斷增長，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，博客在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中所占比重逐年增高，隨之而來的微博侵權(quán)問題愈顯突出，如何提高博客寫手的發(fā)博水平以及利用博客服務(wù)大眾，利用微博創(chuàng)建良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，律師建議，微博寫手要有積極向上的心態(tài)，要有權(quán)利和法律意識(shí)，與網(wǎng)民共同信守文明寫博、信息互感的義務(wù)，寫博時(shí)要心態(tài)平和，發(fā)博前要深思熟慮，莫將微博變成泄公憤報(bào)私仇的陣地，以防侵犯他人合法權(quán)益，給自己帶來不必要的麻煩。建議博主了解一些基礎(chǔ)法律知識(shí)，比如《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條；《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第十七條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條；《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條、第4條、第5條、第6條、第7條、第8條以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的決定(二)、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》相關(guān)條款。

北京市天依律師事務(wù)所 張生貴律師 13240422999

（張生貴律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評(píng)專稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處。）