當(dāng)前我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，經(jīng)濟飛速發(fā)展，產(chǎn)業(yè)密集型要求高技術(shù)人才更為突出，但是因為基本國情，大量剩余勞動力集中在低水平的生產(chǎn)關(guān)系中，這樣用人單位的人力資源成本往往低廉，尤其是在農(nóng)民工作為一支主力軍進入城市化進程后顯得尤為突出，在建筑業(yè)，經(jīng)常出現(xiàn)建設(shè)工程承包中的違法現(xiàn)象，違法分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象重重，一旦出現(xiàn)農(nóng)民工人身損害或者拖欠工資時，往往法律上救濟無力，大量包工頭的存在，因為不符合民法上雇傭關(guān)系的條件，卻實際上是事實勞動關(guān)系，而事實勞動關(guān)系在法律上并無明確規(guī)定，也不承認，只能依靠政策規(guī)章來調(diào)整。

        最高人民法院2004年出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定了實際施工人追償工程款，實際上是針對農(nóng)民工工資問題的一個應(yīng)對措施，現(xiàn)實中建設(shè)單位或者發(fā)包方將工程款支付給了承包方或者包工頭，而往往是包工頭拿了工程款逃脫，致使農(nóng)民工無法得到勞動報酬，無論是找建設(shè)單位還是承包方，因為雙方不存在勞動合同關(guān)系而無法得到法律救濟，一旦出現(xiàn)人身傷亡事故，建設(shè)單位和承包方就否認勞動關(guān)系的存在，說是包工頭雇傭的“臨時工”，而包工頭要么無經(jīng)濟能力賠償，要么逃避失蹤，在司法實踐中因缺少有力證據(jù)證明農(nóng)民工（實際施工人）與承包方存在勞動關(guān)系，所以不能按照工傷保險條例的規(guī)定得到賠償，造成了群體性事件，嚴重影響了社會和諧穩(wěn)定與國家經(jīng)濟政治穩(wěn)定，所以我國相關(guān)部門相續(xù)出臺部門規(guī)章政策來保護農(nóng)民工的合法權(quán)益，實屬法律上發(fā)展限制的“無奈之舉”。最新的是2013年人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見， 人社部發(fā)〔2013〕34號。

該《意見》第七條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任”。本條是專門針對建設(shè)工程承包合同領(lǐng)域出現(xiàn)的包工頭等無用人資質(zhì)的單位、組織和個人因勞動者出現(xiàn)人身傷亡時按照《工傷保險條例》的規(guī)定賠償。

        這里的“勞動者”應(yīng)當(dāng)包括或者實際上指的就是“事實勞動關(guān)系”中的實際施工人，因為法律無明確規(guī)定承包方與實際施工人存在事實上的勞動合同關(guān)系或者強制性認定雙方之間的勞動合同關(guān)系，也沒有承認包工頭與實際施工人的雇傭關(guān)系，實質(zhì)上因建設(shè)工程的特殊要求以及法律的強制規(guī)定，包工頭不具備用工資質(zhì)，當(dāng)然不承認雇傭關(guān)系，所以國家以政策規(guī)章的形式對事實勞動關(guān)系中的勞動者救濟，類似的規(guī)定在其他部門規(guī)章中也比較多，這是中國特色的社會主義制度的需要，毋寧說中國法制建設(shè)落后，而是中國的法律發(fā)展有其規(guī)律性，并非直接移植西方法律制度就可以一勞永逸那么簡單，這正是中國建設(shè)法治國家不可逾越的歷史階段。

（劉鎵榕律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）