示范文書|“法院宣告無罪”之無罪辯護(hù)成功經(jīng)典案例
【經(jīng)辦律師按】當(dāng)事人購買的17件犀牛角制品確是真品，重2.635千克，價值為65.875萬元，一旦入罪，其刑期應(yīng)是十年以上有期徒刑；即便是法院“格外開恩”，在法定刑以下減輕處罰（程序上需報最高院核準(zhǔn)，機會渺茫），重判仍不可避免。我們認(rèn)為，此案唯一的“出路”就是“無罪辯護(hù)堅持到底”。為了說服合議庭，我們從案件事實、行為定性、鑒定意見、在案證據(jù)、法益保護(hù)、司法實務(wù)裁判慣例、媒體報道、文物保護(hù)、國外規(guī)定、無法排除合理懷疑等諸多方面進(jìn)行闡述，秉持“不留死角、無罪辯護(hù)到底”的抗?fàn)幾藨B(tài)和鑄就經(jīng)典的辦理理念，竭盡所能，撰寫出下述之辯護(hù)詞，最終“感動”自己，“感動”法院，促使其采納了我們的辯護(hù)意見，作出了張某某無罪之判決。
張某某涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪一案之
一審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
我們受張某某（化名）的委托和分別受廣東廣強律師事務(wù)所、上海東杰律師事務(wù)所的指派，在貴院正在審理的張某某被控非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪一案中擔(dān)任張某某的辯護(hù)人。我們接受委托后，到貴院進(jìn)行了閱卷，依法會見了張某某，對案件進(jìn)行了適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，對案情有了清楚的認(rèn)識，結(jié)合庭審情況，針對爭議焦點，提出如下辯護(hù)意見，供合議庭參考：
辯護(hù)人認(rèn)為：根據(jù)證據(jù)、事實和法律，依據(jù)證據(jù)裁判規(guī)則，應(yīng)對張某某作出無罪的判決。張某某“持有”涉案物品行為，不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。具體論述如下：
一、張某某持有涉案物品的行為不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪
《起訴書》認(rèn)定：張某某非法收購珍貴、瀕危野生動物制品，17件犀牛角制品真品重2.635千克，價值為65.875萬元，觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百四十一條第一款，構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。
我們認(rèn)為：張某某持有涉案物品的行為不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，也不應(yīng)被追究刑事責(zé)任。理由如下：
（一）控方提供的兩份鑒定意見均無效，依法不能作為定案的根據(jù)，單憑這一點，法院應(yīng)作出張某某無罪的判決
其一，華南野生動物物種鑒定中心不具有法定的鑒定資質(zhì)，其指派的鑒定人不具有法定的鑒定資質(zhì)，其出具的兩份鑒定意見均無效。
《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條規(guī)定：“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度：(一)法醫(yī)類鑒定；(二)物證類鑒定；(三)聲像資料鑒定；(四)根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡谌龡l規(guī)定：“國務(wù)院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負(fù)責(zé)對鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記、名冊編制和公告。”第六條規(guī)定：“申請從事司法鑒定業(yè)務(wù)的個人、法人或者其他組織，由省級人民政府司法行政部門審核，對符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊并公告?！钡诰艞l規(guī)定：“在訴訟中，對本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項發(fā)生爭議，需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托列入鑒定人名冊的鑒定人進(jìn)行鑒定。鑒定人從事司法鑒定業(yè)務(wù)，由所在的鑒定機構(gòu)統(tǒng)一接受委托?！?/p>
根據(jù)上述法律規(guī)定，只有廣東省司法廳公布的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊》載明的司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)，才具有對涉案物品進(jìn)行司法鑒定的法定資質(zhì)。華南野生動物物種鑒定中心及其指派的鑒定人，并非廣東省司法廳公布的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊》載明的司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)，其出具的鑒定意見，因鑒定主體不具備法定的鑒定資質(zhì)而無效，依法不能作為本案定案的根據(jù)。
其二，華南野生動物物種鑒定中心出具的兩份鑒定意見，因鑒定程序違法而無效，依法不能作為定案的根據(jù)。
首先，控方提交的第一份鑒定意見，因委托主體不符合法律規(guī)定而當(dāng)然無效。
某某市紀(jì)委并無查處保護(hù)野生動物資源類犯罪案件的職權(quán)，查處該類案件屬于公安機關(guān)的法定職權(quán)。某某市紀(jì)委查處張某某涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪一案的行為，公然違反《刑事訴訟法》，違法扣押張某某合法收藏物品，其行為已涉嫌濫用職權(quán)犯罪。受某某市紀(jì)委于2011年11月24日的委托，華南野生動物物種鑒定中心于2011年11月29日作出《標(biāo)本鑒定證明》（編號：2010-353號），因委托主體不符合法律規(guī)定而當(dāng)然無效。偵查階段，若行為人涉嫌非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，需對涉案物品進(jìn)行司法鑒定的，合法委托主體只能是公安機關(guān)，絕非黨內(nèi)機構(gòu)性質(zhì)的紀(jì)檢單位。
其次，控方提交的第二份鑒定意見，即華南野生動物物種鑒定中心于2013年10月14日完成的動鑒字第407號《鑒定報告》，以及《關(guān)于鑒定報告2013-407涉案犀牛角制品重量核實的補充說明》，也因程序違法而無效，依法不能作為定案根據(jù)。具體理由包括：
《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第246條規(guī)定：“經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)重新鑒定：（一）鑒定程序違法或者違反相關(guān)專業(yè)技術(shù)要求的；（二）鑒定機構(gòu)、鑒定人不具備鑒定資質(zhì)和條件的;（三）鑒定人故意作虛假鑒定或者違反回避規(guī)定的；（四）鑒定意見依據(jù)明顯不足的；（五）檢材虛假或者被損壞的；（六）其他應(yīng)當(dāng)重新鑒定的情形。重新鑒定，應(yīng)當(dāng)另行指派或者聘請鑒定人。”《司法鑒定程序通則》第29條規(guī)定：“有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以接受委托進(jìn)行重新鑒定：（一）原司法鑒定人不具有從事原委托事項鑒定執(zhí)業(yè)資格的；（二）原司法鑒定機構(gòu)超出登記的業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的；（三）原司法鑒定人按規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避沒有回避的；（四）委托人或者其他訴訟當(dāng)事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的；（五）法律規(guī)定或者人民法院認(rèn)為需要重新鑒定的其他情形。接受重新鑒定委托的司法鑒定機構(gòu)的資質(zhì)條件，一般應(yīng)當(dāng)高于原委托的司法鑒定機構(gòu)。”第30條規(guī)定：“重新鑒定，應(yīng)當(dāng)委托原鑒定機構(gòu)以外的列入司法鑒定機構(gòu)名冊的其他司法鑒定機構(gòu)進(jìn)行；委托人同意的，也可以委托原司法鑒定機構(gòu)，由其指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進(jìn)行。”第31條規(guī)定：“進(jìn)行重新鑒定，有下列情形之一的，司法鑒定人應(yīng)當(dāng)回避：（一）有本通則第二十條第一款規(guī)定情形的；（二）參加過同一鑒定事項的初次鑒定的；（三）在同一鑒定事項的初次鑒定過程中作為專家提供過咨詢意見的?！?/p>
本案中，出具上述兩份鑒定意見的鑒定機構(gòu)均是華南野生動物物種鑒定中心，鑒定人均為陽某春和胡某佳。華南野生動物物種鑒定中心兩次接受委托，對涉案物品進(jìn)行兩次鑒定，明顯違反《司法鑒定程序通則》第29條的規(guī)定。華南野生動物物種鑒定中心未指定陽某春和胡某佳以外的其他符合法定資質(zhì)的司法鑒定人進(jìn)行鑒定，亦違反《司法鑒定程序通則》第30條的明文規(guī)定。陽某春和胡某佳應(yīng)回避而未回避，明顯違反《司法鑒定程序通則》第31條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第246條等相關(guān)法律的明文規(guī)定。顯然，兩份鑒定意見，因程序違法而無效。
再者，鑒定人胡某佳職稱“造假”，不具備鑒定犀牛角野生動物制品的專業(yè)知識和專業(yè)能力，其出具的專業(yè)鑒定意見，不具有證明力，依法不能作為定案的根據(jù)。第一份鑒定意見的出具日期是2011年11月29日，胡某佳的職稱/職務(wù)是“研究員”；第二份鑒定意見的出具日期是2013年10月14日，胡某佳的職稱/職務(wù)是“助理研究員”，且職業(yè)資格是“昆蟲研究助理研究員”。顯然，胡某佳根本不具備對犀牛角野生動物制品進(jìn)行司法鑒定的專門知識和專業(yè)能力。撇開鑒定資質(zhì)問題，單從專業(yè)知識、專業(yè)能力和職業(yè)操守角度考慮，公訴機關(guān)應(yīng)提交具備犀牛角制品專業(yè)知識的專家出具的鑒定意見，而非由存在履歷“造假”嫌疑的昆蟲助理研究員出具的鑒定意見。單憑這一點，第二份鑒定意見也應(yīng)被認(rèn)定為無效。
最后，《對鑒定報告2013-407的補充說明》屬超“委托范圍”鑒定，不能作為本案定案的根據(jù)。2013年10月8日，某某市公安局森林分局委托華南野生動物物種鑒定中心鑒定的范圍是“涉案野生動物制品的名稱、數(shù)量、級別”，未包含“重量”在內(nèi)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，超“委托范圍”作出的鑒定意見當(dāng)然無效。
其三，華南野生動物物種鑒定中心所采納的鑒定方法不科學(xué)，其出具的鑒定意見結(jié)論不具有科學(xué)性，依法不能作為本案定案的根據(jù)。
華南野生動物物種鑒定中心所出具的上述動鑒字第407號《鑒定報告》、《對鑒定報告2013-407的補充說明》，鑒定意見結(jié)論為：經(jīng)形態(tài)學(xué)方法鑒定確認(rèn)其中17件樣品均為脊索動物門哺乳綱奇蹄目犀科動物角制品，經(jīng)分子生物學(xué)方法鑒定確定其中兩件樣品為犀科黑犀角制品，其它15件樣品因提取不到動物的遺傳活性物質(zhì)DNA，無法進(jìn)行分子生物學(xué)后續(xù)鑒定實驗工作，故不能確定到犀科下具體的種類。
辯護(hù)人查找犀牛角及其制品鑒定識別方法的相關(guān)科學(xué)論文，了解到，在各種鑒別方法中，形態(tài)學(xué)特征的方法被廣泛運用于整只未加工犀牛角原料或整體形態(tài)保留完整的犀牛雕工藝品的真?zhèn)舞b別，此方法對樣品沒有損傷，但犀牛角的外部形態(tài)易被模仿，準(zhǔn)確性方面有欠缺。而根據(jù)DNA確定物種來源是一種應(yīng)用廣泛、可靠的分子生物學(xué)鑒定方法。鑒定中心以無法提取DNA為由，對15件樣品未適用科學(xué)的分子生物學(xué)鑒定方法鑒定，而根據(jù)準(zhǔn)確性欠缺的形態(tài)學(xué)方法鑒定認(rèn)為17件樣品全為犀牛角制品，該鑒定意見缺乏嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)態(tài)度，依法不能作為司法機關(guān)定案證據(jù)使用。為何僅2件樣品能提取DNA鑒定，而另15件無法提取DNA作鑒定？是年代久遠(yuǎn)，或者根本不是犀牛角制品？司法機關(guān)必須審查清楚。更關(guān)鍵的是，辦案機關(guān)和鑒定機構(gòu)均未對17件樣品所屬年代問題進(jìn)行鑒定，鑒于本案的特殊情況，本案應(yīng)對涉案物品所屬年代進(jìn)行鑒定，否則無法排除涉案物品系文物古董，依據(jù)《文物法》允許民間收藏之合理懷疑。
其四，本案缺乏合法有效的鑒定意見，無法排除涉案物品系文物古董之合理懷疑，法院應(yīng)依法作出張某某無罪的判決。具體理由如下：
首先，中國最后一頭小獨角犀（爪哇犀）于1922年被獵殺，自此再也沒人見過中國犀牛。而張某某所購買的17件涉案物品，絕非來自非洲或印尼等其他亞洲國家的新鮮犀牛角原材料及當(dāng)代犀牛角制品。缺乏合法有效的鑒定意見，不能排除17件涉案物品非犀牛角制品，而為高仿犀牛角制品之合理懷疑。
其次，本案涉及專業(yè)知識問題，司法實務(wù)中，缺乏合法有效鑒定意見是無法定案的。張某某因家庭原因，自幼愛好犀牛角制品，具備初步辨別涉案物品所屬年代的專業(yè)能力，15件樣品提取不到動物遺傳活性物質(zhì)DNA印證了這一點，足以證明17件涉案物品系文物古董，允許民間予以收藏，至少無法排除以上合理懷疑。因此，未對涉案物品確切年代進(jìn)行鑒定，法院應(yīng)作出張某某無罪的判決。
最后，張某某始終堅持購買的是文物古董，確實是在國家正規(guī)文玩收藏市場購買，現(xiàn)行文物法允許公民合法收藏的民間文物。未有令人信服的鑒定意見，未鑒定確切年代，無法認(rèn)定案件事實，更無法認(rèn)定犯罪。
綜上所述，華南野生動物物種鑒定中心出具的兩份鑒定意見，不具有合法性，不能作為定案依據(jù)，法院應(yīng)依法作出張某某無罪的判決。
(二)公訴機關(guān)無證據(jù)證明張某某持有涉案物品的行為具有刑事違法性
首先，張某某是以“購買文物古董”方式合法地獲得17件涉案物品的，其行為不具有刑事違法性?！镀鹪V書》亦認(rèn)定，涉案的17件涉案物品，來源于張某某在國內(nèi)專業(yè)古玩收藏品市場所購買的，商場、商店、商家有合法經(jīng)營執(zhí)照，并非私下買賣，目的是為個人收藏愛好觀賞用，在案證據(jù)印證了這一點。
其次，《刑法》規(guī)定的非法收購、運輸、出售國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物制品罪屬于選擇性罪名，收購行為的違法性以出售行為的非法性為基礎(chǔ)，若無法證明出售行為系非法的，司法機關(guān)不能以行為人持有珍貴、瀕危野生動物制品的客觀事實而追究購買者刑事責(zé)任，否則刑法打擊面將無限放大，任何持有野生動物古董、手工藝品的都應(yīng)被追究刑事責(zé)任。本案中，除張某某陳述及被扣押的犀牛角制品外，偵查機關(guān)再無任何證據(jù)證明出賣人系非法出售犀牛角制品；相反，在案證據(jù)均證明，17件涉案物品，均系張某某在正規(guī)的文物交易場所“合法”購買，市場合法公開，商家公開擺賣，張某某公開咨詢，雙方公開討價還價。張某某購買17件涉案物品后，進(jìn)行郵寄、攜帶過機場安檢時，從未受到有關(guān)部門查處、扣押，張某某從未對其購買涉案物品行為合法性產(chǎn)生過疑慮。
再者，非法收購、運輸、出售國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物制品罪，從刑法保護(hù)的法益來看，制定本罪的目的是希望保護(hù)國外處于瀕危邊緣的犀牛，是我國履行國際義務(wù)的表現(xiàn)，本案涉案的17件犀牛角制品并非新品，而屬年代久遠(yuǎn)、早已進(jìn)入收藏市場的手工藝術(shù)品，可作為研究學(xué)習(xí)之用。張某某購買收藏行為不具有危害珍貴、瀕危野生動物的現(xiàn)實危險性，沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，不具有刑法規(guī)定的社會危害性。
最后，指控犯罪的證明責(zé)任在公訴機關(guān)，而張某某所作的無罪辯解，證人王某、王某某的證言印證了張某某辯解的真實性：涉案犀牛角制品均來自合法場所，動機單純，個人收藏愛好之用。從訴訟證明的角度，只有證明出售者系非法出售，張某某收購收藏行為才有可能被認(rèn)定為違法。鑒于出售者無法查找，無法證實張某某購買行為具有違法性，將收藏愛好者張某某認(rèn)定犯罪，顯然缺乏事實與法律根據(jù)。此外，在缺乏出售人證據(jù)材料前提下，對張某某定罪，事實上是將“持有”珍貴、瀕危野生動物制品行為作為犯罪處理，顯然于法無據(jù)，與理相悖，且將刑法打擊面無限放大，必然在民間收藏界引發(fā)強烈震動，從而人人自危，不利于對優(yōu)秀傳統(tǒng)工藝品的保護(hù)。
（三）在案證據(jù)只能證明張某某“持有”涉案物品，并不能證明張某某實施了非法收購珍貴、野生動物制品的行為
首先，司法實務(wù)中，涉案犀牛角、象牙等珍貴、瀕危野生制品來源不明的，不能認(rèn)定行為人犯非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。如湖北省勛西縣人民法院作出的（2014）鄂勛西刑初字第00010號刑事判決書，該判決書在“本院認(rèn)為”部分載明：“對從被告人汪某、陳某門店和住所內(nèi)搜查出來的另6只斑羚，因其來源不明，本院依法不認(rèn)定為系二被告人收購。”另一類情況，若行為人購買后攜帶運輸途中被查，若無法查實確切來源的，法院只能認(rèn)定為非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪，不能定非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，司法實踐有相關(guān)的生效判決和權(quán)威闡述。
其次，在案證據(jù)只能證明張某某“持有”涉案的17件物品，并不能證明張某某有非法購買涉案物品的行為?，F(xiàn)實生活中，消費者到合法場所購買象牙、犀牛角等小件的手工藝術(shù)品，商家拒絕提供收藏證明和證明文件現(xiàn)象司空見慣，銷售者為節(jié)省稅費未開具發(fā)票、收據(jù)現(xiàn)象合理存在，同時，是否開發(fā)票、收據(jù)，屬行政管理范疇，與買賣性質(zhì)無關(guān)。
最后，張某某被指控非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪，張某某于何時、何地，從何人處購買涉案17件物品，購買行為是否具有合法性，完全屬控方的舉證責(zé)任，控方若要求張某某提供購買發(fā)票、收據(jù)等材料以證明購買行為合法性，是將自身舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人，于法無據(jù)。
在案證據(jù)僅能證明張某某“持有”涉案17件物品，“持有”型犯罪應(yīng)以法律明文規(guī)定為前提。法院無法認(rèn)定張某某犯非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。
（四）張某某沒有非法購買珍貴、瀕危野生動物制品的主觀故意
首先，張某某在筆錄中陳述，店家已告知：老的犀牛角制品可以買賣，新的不能買賣。作為收藏愛好者，張某某主觀上并無違法故意，不認(rèn)為年代久遠(yuǎn)進(jìn)入收藏品市場流通交易的犀牛角制品不能購買，而是認(rèn)為收藏老舊犀牛角手工藝術(shù)品行為不違法，收藏目的是為了保護(hù)有價值的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。
其次，張某某購置的17件犀牛角制品，都來自合法的收藏市場，商家均為專業(yè)文物商店。市場公開合法，商家公開擺賣涉案物品，雙方公開討價還價，純屬正常交易，相關(guān)商家接受文物、工商管理部門和文物管理部門的監(jiān)管。張某某有充分理由信賴商家出售犀牛角制品的合法性，且張某某明確陳述雙方不存在私下交易，或者明知來源非法而買賣的情形。合法交易地點決定張某某涉案行為不具有違法性。據(jù)辯護(hù)人了解，僅在上海豫園老城隍廟地區(qū)，合法經(jīng)營象牙制品的商店即有數(shù)家。
最后，張某某購買涉案制品后，攜帶郵寄，過機場安檢，機場安檢人員發(fā)現(xiàn)后，未告知涉案物品違法，而是取出觀賞，不認(rèn)為持有人有違法嫌疑，物品也未被查處或扣押。張某某本人從未意識到“持有”涉案物品涉及違法。紀(jì)委人員對其“雙規(guī)”，目的為調(diào)查其有無經(jīng)濟問題，張某某完全不具有非法收購珍貴、瀕危野生動物制品的主觀故意。
（五）張某某合法收藏老舊犀牛角文物古董的行為受《文物保護(hù)法》規(guī)范
我國《文物保護(hù)法》第二條第三款將“歷史上各時代珍貴的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品”歸入文物范圍，第五十條規(guī)定：“文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織可以收藏通過下列方式取得的文物：（二）從文物商店購買；（四）公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓；文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織收藏的前款文物可以依法流通?！?/p>
犀牛角雕刻工藝品與象牙雕刻工藝品一樣，屬國家悠久歷史文化，張某某購買的17件犀牛角工藝品從形態(tài)上觀察，皆屬年代久遠(yuǎn)之犀角工藝品，來自合法流通交易場所，根據(jù)國家《文物保護(hù)法》的規(guī)定，屬于受法律保護(hù)的民間文物收藏。從收藏品市場實際情況看，年代久遠(yuǎn)之犀牛角制品被民間收藏并受保護(hù)已是不爭的事實，中央電視臺《鑒寶》節(jié)目中，常有藏家持犀牛角制品請專家鑒寶的鏡頭。為此，著名古玩雜件鑒賞專家蔡國聲先生現(xiàn)場提醒持寶人：近年，國家規(guī)定，新犀牛角及制品不允許買賣，老舊犀角制品仍在正常流通。
涉案的17件犀牛角制品，系中國特有的傳統(tǒng)雕刻品，工藝精美，具有很高的藝術(shù)價值。從形態(tài)觀察，應(yīng)屬年代久遠(yuǎn)的有價值文物，而民間收藏受《文物保護(hù)法》保護(hù)和鼓勵，個人收藏不具有收購牟利性質(zhì)，更不能被認(rèn)定為構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。
（六）《法制晚報》的觀點，從側(cè)面印證張某某的涉案行為不構(gòu)成犯罪
針對社會生活中出現(xiàn)的文玩收藏法律風(fēng)險，2014年1月2日《法制晚報》發(fā)表觀點稱：“對于象牙等珍貴、瀕危野生動物制品，由于文化傳統(tǒng)和欣賞及收藏價值，國家也并非完全禁止個人買賣和收藏，但是根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，賣家一定要向林業(yè)部門申請并取得銷售許可才能經(jīng)營，而買家也只能在具有銷售許可的場所購買?！疀]有買賣，就沒有殺害’。辦案檢察官認(rèn)為，為了保護(hù)瀕危野生動物，保護(hù)自然環(huán)境，文玩愛好者還是盡量減少購買、收藏此類野生動物制品，確實有需要的話，也一定要選擇正規(guī)經(jīng)營場所合法的購買、收藏。”顯然，在張某某到正規(guī)經(jīng)營場所合法購買、收藏涉案藏品的情況下，根本就無法得出張某某構(gòu)成犯罪的結(jié)論。
（七）從司法實踐角度考慮，本案無法得出張某某涉案行為構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的結(jié)論
首先，司法實務(wù)中，普通消費者到正規(guī)文物商店、古玩市場購買商品被指控犯非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的未有先例；商家無責(zé)，普通消費者被判刑案例未有所聞。賣者有罪，買者無責(zé)的案例卻甚多。若正規(guī)文物商店、古玩市場涉嫌非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物制品，刑事制裁的應(yīng)是出售者，并非普通消費者。
其次，司法實踐中，認(rèn)定行為人非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的關(guān)鍵在于買賣行為的非法性，犀牛被列入瀕危野生動植物國際貿(mào)易公約保護(hù)物種，根據(jù)國家《野生動物保護(hù)法》，其制品并非完全禁止出售、收購、利用，經(jīng)過國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，仍然被允許。若司法機關(guān)未有證據(jù)證明出售方出售犀牛角制品行為的非法性，即不能證明出售方不具有出售犀牛角制品“經(jīng)營利用許可證”，就不能追究購買人的刑事責(zé)任。出賣人具有合法“經(jīng)營利用許可證”而出賣珍貴、瀕危野生動物制品的，買賣行為合法，當(dāng)然不能追究買賣雙方行為人刑責(zé)。如北京第一中級人民法院判決的被告人支雁偉非法出售珍貴、瀕危野生動物制品、非法收購珍貴、瀕危野生動物制品案【（2006）一中刑終字第02734號刑事判決書】，法院認(rèn)定被告人支雁偉構(gòu)成犯罪主要根據(jù)是：“在沒有《北京市陸生野生動物經(jīng)營利用許可證》的情況下，出售從他處購進(jìn)的國家明令禁止的珍貴、瀕危野生動物制品象牙觀音雕像?！苯诟鞯厮痉C關(guān)對公民非法買賣象牙等珍貴、瀕危野生動物制品行為追究刑責(zé)的案例中，象牙來源的非法性質(zhì)都有充分證據(jù)證實，與本案明顯不同。
再次，司法實踐中，在無法查找出賣人，無法證明買受人構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的情形下，對于行為人在運輸該珍貴、瀕危野生動物制品途中被查獲的，有認(rèn)定行為人構(gòu)成非法運輸珍貴、瀕危野生動物制品罪的裁判案例，但從未有因合法收藏而構(gòu)成犯罪的案例。觀察各地法院對非法收購珍貴、瀕危野生動物制品犯罪的判決書，無一例判決是在缺少出售人相關(guān)證據(jù)，無法證實出售行為具有違法性的情形下，對收購人進(jìn)行定罪量刑的。同理，在本案中，公訴機關(guān)也無法查明涉案手工藝術(shù)品的確切來源，不能對張某某進(jìn)行定罪量刑。張某某涉案行為本質(zhì)上是“持有”來源合法的手工藝術(shù)品，而公民持有犀牛角制品行為不具有刑事違法性，無法追究刑責(zé)。如廣州市荔灣區(qū)人民法院作出的（2014）穗荔法刑初字第386號刑事判決書，在該案中，控方指控被告人黎某犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪，但法院認(rèn)定：該案僅有被告人陳述，控方?jīng)]有證據(jù)可以證明涉案的羚羊角是在1997年以后購買的，在沒有其他佐證的情況下，公訴機關(guān)關(guān)于被告人黎某犯非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪的指控，本院不予支持。同理，在本案中，除了張某某的陳述，公訴機關(guān)同樣沒有證據(jù)可以證明張某某購買涉案制品的確切時間和確切來源，無法排除合理懷疑，依法應(yīng)認(rèn)定張某某不構(gòu)成犯罪。
最后，從刑事司法實踐觀察，司法機關(guān)從未對行為人收購或持有收藏年代久遠(yuǎn)的珍貴、瀕危野生動物制品行為追究刑事責(zé)任的。由于國家《野生動物保護(hù)法》制定于1989年，其時，年代久遠(yuǎn)的象牙、犀牛角制品早已進(jìn)入流通收藏市場，或已被多次交易，若司法機關(guān)將此民間收藏作為犯罪處理，那些收藏有象牙、犀牛角的民間收藏愛好者都是潛在的犯罪嫌疑人，隨時會被刑罰制裁，刑事打擊面將無限地擴大，這是難以想象的。事實上，在國外，如歐洲、美國和加拿大，新制品和未經(jīng)雕刻的原角絕對禁止交易，但規(guī)定以1947年6月為界，此前制作的“工藝”犀牛角或以“購買工藝品”方式獲得的犀牛角可合法交易。更關(guān)鍵的是，從最新立法動態(tài)角度考慮，中拍協(xié)正積極配合國家文物局和國家林業(yè)局向上級部門提交報告，建議參照國際對野生保護(hù)動物制品制定差別對待的普遍做法，對具有文物屬性的犀角制品實行有條件、有監(jiān)管的流通。
綜上，無論從事實、證據(jù)和法律適用方面，還是從民間文物收藏保護(hù)層面，司法機關(guān)追究文物收藏愛好者張某某刑事責(zé)任的做法都是錯誤的，應(yīng)依法認(rèn)定張某某涉案行為不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪。依照證據(jù)裁判規(guī)則，本案無法認(rèn)定張某某構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物制品罪；張某某也不認(rèn)罪，且態(tài)度堅決。辯護(hù)人認(rèn)為：根據(jù)事實清楚、證據(jù)確實充分、排除合理懷疑之刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，合議庭應(yīng)秉著法律人的良知，依法作出宣告張某某無罪之判決。
以上辯護(hù)意見，尊請考慮。
辯護(hù)人：廣東廣強律師事務(wù)所
王思魯律師
上海東杰律師事務(wù)所
孫云康律師
2014年10月14日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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