關(guān)于貴院公訴一處正在審查起訴的
謝**涉嫌貪污罪一案之
法律意見書
廣東省人民檢察院：
我受謝**兒子謝某的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派，在貴院審查起訴的謝**涉嫌貪污罪一案中為謝**提供辯護(hù)。我們在接受委托后，多次依法會(huì)見犯罪嫌疑人謝**并向其了解案件的具體事實(shí)情況，分析了現(xiàn)有的卷宗材料，查閱了兩高對貪污受賄犯罪的相關(guān)司法解釋及規(guī)定，檢索了指導(dǎo)性案例和權(quán)威案例，現(xiàn)向貴處出具本法律意見，供貴處在審查起訴時(shí)參考。
我們認(rèn)為，根據(jù)案件事實(shí)、證據(jù)材料及相關(guān)的法律、司法解釋的規(guī)定，謝**的行為不構(gòu)成貪污罪，充其量只是涉嫌受賄，而且具有自首情節(jié)。
一、 謝**的行為不構(gòu)成貪污罪
謝**的行為不構(gòu)成貪污罪，主要原因在于：
（一）涉案的征地款項(xiàng)不屬于貪污罪所指的公共財(cái)物
根據(jù)立法原意，貪污罪要懲罰的是國家工作人員監(jiān)守自盜的行為，貪污罪所規(guī)定的公共財(cái)物應(yīng)當(dāng)是本單位占有、控制或掌握的財(cái)物。根據(jù)刑法第二百七十一第二款之規(guī)定，構(gòu)成貪污罪需要利用職務(wù)上的便利“將本單位財(cái)物”非法占為己有?！蛾P(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他非國有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的，以貪污罪追究刑事責(zé)任”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。以上規(guī)定均要求貪污所指向的應(yīng)當(dāng)是行為人本單位的財(cái)物，而非廣義的“公共財(cái)物”，依據(jù)刑法解釋的基本要求，貪污罪所指的公共財(cái)物應(yīng)當(dāng)是行為人本單位占有、掌握、控制的財(cái)物。
在謝**涉嫌貪污罪一案中，涉案的征地款項(xiàng)從來沒有進(jìn)入過省殘聯(lián)的賬戶，一直是省財(cái)政廳所有的資金。根據(jù)省殘聯(lián)與湴湖村簽訂的合同，征地款由省財(cái)政廳直接劃至村委、華昌公司的賬戶。因此，涉案的征地款項(xiàng)并非省殘聯(lián)所占有、掌握或控制的財(cái)物，不屬于貪污罪所指的公共財(cái)物，謝**不構(gòu)成貪污罪。
以上意見有相關(guān)證據(jù)支持，分別是謝**的供述[i]、彭**的證言[ii]、征用湴湖村土地合同[iii]以及省財(cái)政廳的財(cái)政直接支付憑證[iv]。
（二）謝**對涉案征地款無職務(wù)上的便利
根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》對貪污罪的規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》中第11號指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)1載明“貪污罪中的‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件”。據(jù)此，如果行為人雖然有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，但如果其對公共財(cái)物沒有職務(wù)上主管、管理和經(jīng)手的權(quán)力及方便條件，則不構(gòu)成貪污罪。
在謝**涉嫌貪污罪一案中，謝**雖然作為省殘聯(lián)指派負(fù)責(zé)征地工作的領(lǐng)導(dǎo)，對征地及項(xiàng)目建設(shè)有職務(wù)便利。但是如前所述，涉案的征地款項(xiàng)一直處于省財(cái)政廳的控制之下，謝**對涉案的征地款并無職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手的權(quán)力及方便條件。因此，謝**雖然有某種職務(wù)便利，但并非貪污罪中所指的職務(wù)便利，因而不構(gòu)成貪污罪。
以上意見有相關(guān)證據(jù)支持，分別是謝**的供述[v]、彭**的證言[vi]、征用湴湖村土地合同[vii]以及省財(cái)政廳的財(cái)政直接支付憑證[viii]。
綜合以上兩點(diǎn)，因?yàn)橹x**對涉案的征地款無職務(wù)上的便利，且涉案的征地款不屬于貪污罪所指的公共財(cái)物，所以謝**的行為不應(yīng)定性為貪污罪。
二、 謝**的行為充其量涉嫌受賄
根據(jù)目前卷宗的相關(guān)證據(jù)材料可以推斷其反映的案件事實(shí)如下：
根據(jù)以上事實(shí)，謝**的行為屬于利用職務(wù)之便為他人謀取利益，并不構(gòu)成貪污罪，充其量涉嫌受賄。具體分析見下。
（一）周**的行為屬于為謀取利益而向謝**請托
周**在參加湴湖村405畝征地工作之前，曾受省殘聯(lián)委托協(xié)助天河學(xué)院辦理閑置地塊轉(zhuǎn)讓的相關(guān)手續(xù)，但因市規(guī)劃局不批準(zhǔn)而放棄地塊轉(zhuǎn)讓。后周**得知省殘聯(lián)要在湴湖村另行征地405畝時(shí)，“希望省殘聯(lián)同意繼續(xù)由我?guī)退麄冝k理征地手續(xù)”[ix]，“想爭取參與這個(gè)事情，賺點(diǎn)錢”[x]。周**想?yún)f(xié)助省殘聯(lián)辦理征地手續(xù)的目的“只是想幫殘聯(lián)辦辦手續(xù)賺點(diǎn)錢而已”[xi]。換言之，周**是想?yún)f(xié)助省殘聯(lián)辦理征地手續(xù)，從征地工作中謀取利益。
周**為了能夠參與征地工作而獲利，自行找到了省殘聯(lián)負(fù)責(zé)征地工作的謝**，向謝**表示自己希望參與到征地工作中，并承諾會(huì)給予謝**好處。周**3月5日的供述中表示：“謝理事長，這個(gè)事你幫個(gè)忙，由我來協(xié)助省殘聯(lián)辦理相關(guān)征地手續(xù)，讓我跟華昌公司簽個(gè)合同，如果我跟華昌公司簽了合同的話，我不會(huì)忘記你的”——周**的意思是“這個(gè)事情辦成的話，我會(huì)分一份好處給謝理事長”[xii]。周**3月19號的供述中表示：“為了能讓謝**幫我得到該項(xiàng)目，我曾在2011年國慶期間約謝**在白云賓館吃飯，我暗示在征地過程中會(huì)有他的一份好處，不會(huì)忘記他”[xiii]，“我清楚知道假如我能參與到省殘聯(lián)在湴湖村的征地項(xiàng)目，我就可以從中賺錢”[xiv]。
周**在3月19日與5月26日的供述中說得非常清楚：“因?yàn)槲仪宄兰偃缥夷軈⑴c到省殘聯(lián)在湴湖村的征地項(xiàng)目，我就可以從中賺錢，但是湴湖村只是委托陳**來辦理，所以我只能想方設(shè)法讓陳**答應(yīng)與我合作，然而要從陳**手里分一杯羹很難，必須要讓陳**相信我能搞定省殘聯(lián)才行，于是我一邊聯(lián)系陳**表達(dá)我能疏通省殘聯(lián)關(guān)系外，我就通過暗示在征地中會(huì)有他的一份好處的方式拉攏謝**，讓謝**幫我做陳**的工作，讓陳**同意與我合作。因?yàn)槭埪?lián)的征地工作由謝**負(fù)責(zé)，合同確定、資金支付等都是要他同意才行，陳**是必須要買謝**的賬的。我順利地安排了陳**、謝**的白云賓館見面，并通過多次接觸讓陳**對我與謝**關(guān)系密切的假象深信不疑。假如沒有謝**的幫助，我肯定不能參加該項(xiàng)目，也肯定不能從中獲取個(gè)人利益的。”[xv]
謝**的供述能與周**的供述相印證，證明是周**為了謀求利益而向謝**請托，并承諾給予謝**好處。具體供述內(nèi)容不再贅述，詳見第三卷宗右上標(biāo)第18－19頁、第46頁、第50頁、第61頁、第68頁、第72頁和第78頁。
因此，周**的行為屬于為謀取利益而向謝**請托。
（二） 謝**有主管省殘聯(lián)征地項(xiàng)目的職務(wù)便利，并利用這種職務(wù)上的便利為他人謀取利益
根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》對受賄罪的規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。
謝**在省聯(lián)殘任副理事長時(shí)分管籌建廣東省殘疾人教育基地的項(xiàng)目，負(fù)責(zé)該教育基地的征地工作，對征地工作有著主管、負(fù)責(zé)的職權(quán)和便利條件，具有受賄所要求的“職務(wù)上的便利”。
謝**在3月7號與3月18號的供述中提到：“有了我的同意，周**才能參與到該次省殘聯(lián)的征地項(xiàng)目中并獲利……三是有了我的配合作用，湴湖村和華昌公司才能順利申請到相關(guān)征地款和補(bǔ)償款，周**才能分得780萬元”[xvi]。
謝**主管廣東省殘疾人教育基地項(xiàng)目，負(fù)責(zé)湴湖村征地工作的事實(shí)還有宋**、張**、彭**的證言等證據(jù)支持。
（三） 謝**沒有非法占有公共財(cái)物的故意，其主觀心態(tài)是利用職務(wù)之便為他人謀取利益
在謝**的供述中可以發(fā)現(xiàn)謝**的主觀心態(tài)是推動(dòng)周**參與到征地活動(dòng)中，使其能夠協(xié)助省殘聯(lián)征地而從中獲利。謝**的這種主觀心態(tài)并不符合貪污罪對公共財(cái)產(chǎn)的非法占有目的，更符合受賄的主觀要件。
周**在發(fā)哥茶餐廳明確向謝**表示如果自己能夠參與此次省殘聯(lián)的征地項(xiàng)目會(huì)給謝**好處的時(shí)候，謝**不置可否；而后周**在白云賓館向謝**表示會(huì)給謝**點(diǎn)好處時(shí)，謝**再次不置可否[xvii]。謝**表示這種不置可否的態(tài)度是默認(rèn)，是一種被動(dòng)接受的心理。[xviii]
在謝**的多次供述中均提到，因?yàn)橹?*給他的感覺是非常熟悉征地工作，并且承諾給自己好處，所以允許他協(xié)助省殘聯(lián)辦理征地手續(xù)的要求。謝**表示：“與周**的接觸中，他給我的印象是能說會(huì)道，而且老說有很多征地經(jīng)驗(yàn)及關(guān)系，我相信他了，所以就同意了讓周**參與省殘聯(lián)的征地工作，再說事先周還承諾過給我好處，這就是我選擇周參與到該次征地項(xiàng)目的主要原因，所以我就同意讓周負(fù)責(zé)協(xié)助省殘聯(lián)跑征地過程涉及的相關(guān)部門關(guān)系，讓陳**負(fù)責(zé)解決涉及相關(guān)村委及村民的關(guān)系?！盵xix]
謝**是因?yàn)橹?*向他承諾會(huì)給自己好處，而積極促使周**參與到征地活動(dòng)中為省殘聯(lián)代辦手續(xù)而從中獲利，其心態(tài)是利用自己的職務(wù)便利為他人謀取利益，并沒有非法占有公共財(cái)物的故意。
綜合以上三點(diǎn)，謝**出于幫助周**能參與到征地活動(dòng)而謀利的故意，利用自己主管廣東省殘疾人教育基地的職務(wù)便利，促使周**參與到征地活動(dòng)的行為并不構(gòu)成貪污罪，充其量涉嫌受賄。
三、 假設(shè)謝**構(gòu)成犯罪，其具有自首情節(jié)
刑法第六十七條規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述相關(guān)事實(shí)的，是自首”；《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動(dòng)交代相關(guān)事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”。
（一） 謝**在司法機(jī)關(guān)發(fā)覺前主動(dòng)向監(jiān)察廳（紀(jì)委）交代案件事實(shí)，如果謝**構(gòu)成犯罪則應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案
根據(jù)《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第十八條之規(guī)定，廣東省監(jiān)察廳（紀(jì)委）有權(quán)調(diào)查處理國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員違反行政紀(jì)律的行為，因此廣東省監(jiān)察廳（紀(jì)委）屬于有權(quán)處理國家工作人員違法犯罪行為的有關(guān)組織部門，屬于《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條所指的有關(guān)組織。
謝**在檢察院等司法機(jī)關(guān)發(fā)覺其涉嫌犯罪前，就因受到廣東省監(jiān)察廳（紀(jì)委）的盤問而主動(dòng)如實(shí)交代了案件的全部事實(shí)情況。省監(jiān)察廳（紀(jì)委）掌握了案件的基本事實(shí)后，隨后向廣東省檢察院移送案件，建議廣東省檢察院予以立案，使案件的刑事偵查工作得以開展。
因此，謝**在司法機(jī)關(guān)發(fā)覺前已經(jīng)主動(dòng)向廣東省監(jiān)察廳交代全部案件事實(shí)，如果謝**構(gòu)成犯罪則應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。
（二） 謝**如實(shí)供述了案件事實(shí)
無論是接受省監(jiān)察廳的盤問，還是省檢察院的詢問、訊問，謝**都如實(shí)地陳述了自己在征地過程中負(fù)責(zé)的內(nèi)容、從中所起的作用及其主觀心態(tài)。謝**共進(jìn)行了八次詢問、訊問，其供述內(nèi)容非常穩(wěn)定，各次供述之間能夠相互補(bǔ)充、相互印證。另外，謝**供述的事實(shí)細(xì)節(jié)與宋**等證人的證言相符，周**六次供述的內(nèi)容基本與謝**的供述內(nèi)容相吻合，能夠相互印證，這說明謝**如實(shí)供述了案件的全部事實(shí)。
謝**在司法機(jī)關(guān)發(fā)覺前主動(dòng)向廣東省監(jiān)察廳（紀(jì)委）交代了全部的案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。謝**向省監(jiān)督廳、省檢察院所做的供述能與其它犯罪嫌疑人的供述、諸證人的證言相互印證，屬于如實(shí)陳述案件事實(shí)。因此謝**在本案中自動(dòng)投案，如實(shí)供述相關(guān)事實(shí)，如果構(gòu)成犯罪，則具有自首情節(jié)。
四、 對本案定性及認(rèn)定自首情節(jié)有參考意義的權(quán)威案例
（一）楊延虎等貪污案[最高人民法院第11號指導(dǎo)性案例]
最高人民法院通過該案對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”作了具體的表述，即利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。謝**對涉案的征地款并無職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手的權(quán)力及方便條件，不存在貪污罪所要求的職務(wù)上的便利。
（二）湯明星受賄案，[中國審判案例要覽(2009年刑事審判案例卷)]
此案例被告人湯明星與謝**一樣對單位的某項(xiàng)工程有主管的職務(wù)便利，一樣是為了他人能夠在承攬工程、審批工程款方面謀取利益，最終定性為受賄。這說明，即使是利用本單位的利益進(jìn)行權(quán)錢交易，侵害本單位利益，也不構(gòu)成貪污罪。貪污罪主要關(guān)注的是監(jiān)守自盜，對本單位財(cái)物的非法占有；而受賄主要關(guān)注的是權(quán)錢交易，行為是否破壞公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性。
（三）王書豪受賄案，[人民法院案例選(2011年第3輯)(總第77輯)]
此案例被告人王書豪與謝**一樣是明知他人有謀取利益的意思而向自己請托，一樣是別的單位劃撥的資金轉(zhuǎn)入共管賬號，最終定性為受賄。而且王書豪是財(cái)政局長，對專項(xiàng)資金有主管的職務(wù)便利，但是他的行為也不定性為貪污，說明為他人謀取利益而侵犯國家財(cái)產(chǎn)利益的行為并不屬于貪污
（四）朱永林受賄案，[《刑事審判參考》2011年第4集(總第81集)]
此案例被告人朱永林與謝**一樣屬于在自己的職權(quán)范圍內(nèi)為他人謀取利益，他人為感謝幫助而承諾給予一定的回報(bào)，最終被定性為受賄。
（五）許成華受賄案，[人民法院案例選(2006年第3輯總第57輯)]
此案例被告人許成華與謝**一樣對相關(guān)的工程項(xiàng)目有主管上的職務(wù)便利并能左右誰參與項(xiàng)目，一樣為能夠收受利益而利用職務(wù)上的便利為他人從項(xiàng)目中謀取利益，最終定性為受賄。
（六）許春茂利用未公開信息交易案（向有關(guān)組織投案可認(rèn)定自首）[最高人民法院公報(bào)2012年第10期總第192期]
此案被告人許春茂與謝**一樣主動(dòng)向具有相關(guān)違法違紀(jì)事項(xiàng)查處權(quán)的有關(guān)組織投案，后向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述，最終被認(rèn)定為自首。
綜合以上三點(diǎn)分析及相關(guān)權(quán)威案例，我方對謝**涉嫌貪污罪一案提出三點(diǎn)法律意見：
第一，謝**不構(gòu)成貪污罪；
第二，謝**充其量涉嫌受賄；
第三，假設(shè)謝**構(gòu)成犯罪，其具有自首情節(jié)
希望貴院在審查起訴中予以慎重考慮！
此致
辯護(hù)人：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯 律師
日期：2014年6月27日
附：經(jīng)辦律師 王思魯 的聯(lián)系方法
聯(lián)系電話：13802736027（王）
聯(lián)系地址：廣州市天河路45號天倫大廈23層
郵編號碼：510600
[i]第三卷第10頁、第56頁。
[ii]第三卷第97頁－99頁。
[iii]第七卷第56頁以下。
[iv]第九卷第2、3、5、8、11、17、18頁。
[v]第三卷第10頁、第56頁。
[vi]第三卷第97頁－99頁。
[vii]第七卷第56頁以下。
[viii]第九卷第2、3、5、8、11、17、18頁。
[ix]第三卷第95頁。
[x]第三卷第95頁。
[xi]第三卷第108頁。
[xii]第三卷第97頁。
[xiii]第三卷第123頁、第137頁、138頁。
[xiv]第三卷第129頁。
[xv]第三卷第128－129頁，第164頁。
[xvi]第三卷第26、59頁。
[xvii]第三卷第19頁、46頁、68頁。
[xviii]第三卷第20頁，27頁，38頁、51頁、71頁
[xix]第三卷第21頁、61頁。
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動(dòng)魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來.
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