佘某某涉嫌受賄罪一案補充法律意見
（2016）粵03刑終563號
尊敬的合議庭：
我們受佘某某的委托及廣東廣強律師事務(wù)所的指派，在佘某某被控受賄罪一案的二審程序中擔(dān)任佘某某的辯護(hù)人，現(xiàn)該案件已經(jīng)于2016年07月20日開庭審理，現(xiàn)根據(jù)合議庭提出的問題，補充法律意見如下：
一、佘某某庭審中提到的預(yù)驗收制度并不存在，該事實證明佘某某不具有利用職務(wù)之便接受“請托”為他人謀取利益的行為
《刑事抗訴書》中將“田某公司在佘某某對田某翡某某珠花園項目消防驗收的過程中許諾以低價購房的方式給予佘某某好處費”作為認(rèn)定佘某某具有利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為的依據(jù)，結(jié)合在案證據(jù)材料，檢方認(rèn)為佘某某是在2009年下半年預(yù)驗收之后正式驗收之間接受了田某公司的“請托”，但檢方的指控所依據(jù)的“預(yù)驗收”制度并不存在，導(dǎo)致其指控與事實不符。
（一）佘某某在該案的整個過程中一直堅稱“預(yù)驗收”制度并不存在
佘某某在一、二審?fù)徶芯岬剑骸?009年我?guī)ш牉樘锬臭淠衬持榛▓@做了預(yù)驗收，施工的老朱在驗收完畢后請我們在對面的村子里吃飯，這是沒有的事情，因為預(yù)驗收是由我本人起草的……這個制度是在2012年之后才啟動的，我不知道筆錄里為什么會有2009年開始實施的”。
（二）現(xiàn)有的與消防驗收有關(guān)的證據(jù)均證實沒有預(yù)驗收制度
辯護(hù)人通過查閱案卷材料中有關(guān)田某翡某某珠花園的消防驗收檔案，從2010年11月15日的申報驗收的《建設(shè)工程消防驗收申報表》到2010年11月22日的《建筑工程消防驗收記錄表》至最后的《建設(shè)工程消防驗收意見書》并未發(fā)現(xiàn)關(guān)于“預(yù)驗收”的記錄，因此有理由相信現(xiàn)有筆錄中關(guān)于“預(yù)驗收”的內(nèi)容與事實不符。
結(jié)合《廣東省消防監(jiān)督執(zhí)法工作指引》的內(nèi)容，該證據(jù)在“二、建設(shè)工程消防驗收工作流程”中對消防驗收的整個流程進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，但并無與消防預(yù)驗收有關(guān)的流程，可知在2010年的時候建設(shè)工程的消防驗收工作流程中并無“預(yù)驗收”的規(guī)定。因此，佘某某筆錄中提及的有關(guān)“預(yù)驗收”的內(nèi)容與事實并不相符。
辯護(hù)人在一審時為了增強論證的完整，形成完整的證明體系向一審法院提交了《懇請貴院向深圳市公安局消防監(jiān)督局調(diào)取“預(yù)驗收”消防檔案之申請書》，但是一審法院并未向深圳市公安局消防監(jiān)督局調(diào)取該類證據(jù)，但是這并不影響只通過以上證據(jù)證明“預(yù)驗收”制度的不存在這一事實。
既然預(yù)驗收制度不存在，也就能夠證明佘某某筆錄中提到的“吃飯”時“秦某在吃飯時就讓我關(guān)照一下他們開發(fā)的田某翡某某珠花園，秦某表示對預(yù)驗收表示感謝，并講田某公司希望能早點通過消防驗收，讓我多關(guān)照一下”的筆錄不具有真實性，從而證明檢方所指控的“利用職務(wù)上的便利，在負(fù)責(zé)田某翡某某珠花園消防工程的驗收過程中給予關(guān)照”為他人謀取利益的事實不存在。
二、認(rèn)定佘某某所購買房產(chǎn)的價格是否屬于明顯低于“市場價格”，并不能參照1棟B座價格表中規(guī)定的價格
（一）該價格表中的“售價”為2010年8月開盤時的價格，并非佘某某2011年購買902號房產(chǎn)時的市場價格
兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）明確規(guī)定“受賄款額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格”。按照該規(guī)定，在認(rèn)定佘某某是否屬于以明顯低于市場的價格購買房產(chǎn)行為時，應(yīng)以“交易時”（2011年下半年）的市場價格計算。在這一規(guī)定之下，與實際購房時間相差一年多的2010年8月份制作的開盤時的價格表中的價格就不屬于“交易時”。該價格表中的“價格”自然不能作為檢方認(rèn)定佘某某購買房產(chǎn)所獲取的價格是否屬于明顯低于市場價的參考標(biāo)準(zhǔn)。
（二）田某公司委托中原地產(chǎn)制作的營銷項目的整體方案在實際售賣中并未實際執(zhí)行
關(guān)某公在2016年5月20日第3次《詢問筆錄》中提及：“深圳市田某實業(yè)股份有限公司在開發(fā)翡某某珠花園之后，就聘請了中原地產(chǎn)做營銷的代理商，中原地產(chǎn)給了營銷項目的整體方案，其中就包括每一套房子的銷售價格，中原地產(chǎn)給的銷售價格就成為了我們以后對外銷售的市場價格”。但是田某公司在實際的銷售中，并未按照《1棟B座價格表0830》等價格表中規(guī)定的價格銷售，關(guān)某公筆錄中提及的有關(guān)對外售價的內(nèi)容與事實不符。而根據(jù)《田某公司銷售田某翡某某珠房屋9折以上統(tǒng)計表》統(tǒng)計的信息，在2010年已經(jīng)有多套高層優(yōu)質(zhì)房源以90折的折扣出售（見附表1），這一事實進(jìn)一步印證了關(guān)某公筆錄內(nèi)容與事實不符。
表1：2010年1棟部分預(yù)售房價格匯總表
（三）因本案中缺乏中原地產(chǎn)制定包含價格在內(nèi)的營銷方案時所參照的具體標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，不能確定檢方認(rèn)定的售價準(zhǔn)確地反映了市場供求關(guān)系，屬于“市場價格”
根據(jù)關(guān)某公的筆錄，田某公司的對外銷售價格是聘請了中原地產(chǎn)來制定的，但是這并不能證明田某翡某某珠花園房產(chǎn)售價的“合理”與“準(zhǔn)確”，因為我們不能確定該定價正確地反映了市場的供求關(guān)系。在本案中，并無中原地產(chǎn)制定包含售價在內(nèi)的營銷方案的制定依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)的證據(jù)材料。在缺乏相應(yīng)材料的情況下，田某公司對外的售價是否能夠反映市場的供求關(guān)系都存在疑問，更難以接受直接將其作為認(rèn)定佘某某的購房價格“明顯低于”市場價格。
根據(jù)以上分析，田某公司提供的價格表，不僅不能符合《意見》中對于“交易時”的要求，而且價格表中的價格并未得到執(zhí)行、缺乏制定依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。在該種情況之下，檢方用一個從未得到實際執(zhí)行的價格作為“市場價格”作為認(rèn)定佘某某是否屬于“以明顯低于市場的價格”的依據(jù)，顯然與現(xiàn)有證據(jù)反映的證據(jù)材料不符。因此檢方認(rèn)為佘某某的購房單價屬于明顯低于“市場價”并沒有證據(jù)和事實依據(jù)。
三、在認(rèn)定佘某某購買的房屋的市場價格時應(yīng)考慮到回遷房、購房政策、樓層、朝向等因素對市場價格的影響，在多種因素的影響之下，佘某某購買房產(chǎn)時享有一定的優(yōu)惠具有合理依據(jù)
（一）回遷房的因素對于房價的影響
田某翡某某珠花園是村民以入股方式自己開發(fā)建設(shè)的、以安置回遷村民為主，剩余極少量房外售的小樓盤，與一般的房地產(chǎn)開發(fā)商買地建房銷售有別，面積狹小，只有1,2兩棟樓，這一事實有田某公司2016年5月12日出具的《田某翡某某珠花園銷售情況說明》（見附件1）加以證明。該書證中提及“用于回遷453套，對外銷售196套，公司自留7套”，可見該樓盤的大部分房屋都用于回遷安置，對外銷售的房產(chǎn)比例較小，該事實同樣可通過登錄深圳市規(guī)劃和國土資源委員會（市海洋局）官網(wǎng)查詢（見附件2）得知，田某翡某某珠花園小區(qū)1棟B座用于預(yù)售的房屋僅限于11-31層，而且11-31層中仍然有相當(dāng)比例的房屋并未參與預(yù)售。
根據(jù)深圳市國土局發(fā)布的商品房銷售信息，從田某翡某某珠花園2010年9月9日開盤銷售至到2010年底，田某翡某某珠花園預(yù)售房已售出90%，2011年1月至2011年6月22日前僅有17預(yù)售房出售，此后再無預(yù)售房銷售。
在2011年6月22日之后出售的房屋，均為村民出售的回遷安置房，都不再屬于預(yù)售房而是屬于現(xiàn)房，只不過仍然委托田某公司代為出售。該事實有檢方提供的2014年5月22日深圳市國資委第二直屬管理局出具的《調(diào)取證據(jù)通知書（回執(zhí)）》（附件3）等證據(jù)加以證實，該證據(jù)顯示“有關(guān)村民回遷房未在我局辦理預(yù)售相關(guān)手續(xù)，1棟第9層B座902房未見手續(xù)。”另外，在深圳市房管局備案的《商品房銷售價目表》（附件4）文件中也沒有1B902房出現(xiàn)。該類證據(jù)共同證實了佘某某所購買的房產(chǎn)在房地產(chǎn)管理部門并沒有辦理“預(yù)售登記”手續(xù)，屬于田某村民拿出來出售的回遷房的事實。
田某村民將房產(chǎn)在預(yù)售結(jié)束之后出售的原因在于，由于該樓盤的大部分房源均用于回遷安置，導(dǎo)致村民手中擁有多套田某翡某某珠花園的房產(chǎn)。在預(yù)售房售罄后，田某村民多為了房屋裝修變現(xiàn)的需要出售手中的房產(chǎn)，在這種情況下就出現(xiàn)了2011年6月22日以后仍然有房產(chǎn)銷售的現(xiàn)象，由于村民擁有的回遷房數(shù)量較多，且村民為房產(chǎn)支出的成本較低，同時又是在預(yù)售之后銷售屬于“尾盤”，村民在出售時，往往會具有一定程度的優(yōu)惠。佘某某正是在這一背景之下購買了村民拿出來出售的房產(chǎn)，在村民擁有多套房產(chǎn)，且在出售時給予一定優(yōu)惠的情況下，回遷房的因素自然是影響佘某某購買房產(chǎn)時所能享受一定優(yōu)惠幅度的原因之一。
（二）購房政策對房價的影響
2010年田某翡某某珠花園開盤時，深圳市房地產(chǎn)市場尚在高位運行，佘某某購房時間為2011年10月11日，根據(jù)深圳市房地產(chǎn)信息網(wǎng)（官網(wǎng)）統(tǒng)計報告，從2012年起深圳市房地產(chǎn)市場開始價格回暖，即2012年田某公司出售的房屋同樣也出現(xiàn)了一定幅度的價格上漲。根據(jù)《9折以上統(tǒng)計表》統(tǒng)計的信息，可通過對折扣平均從而得出1棟A座2012年成交價格約為表中原單價（2010年開盤價）的1.1倍，1B座約為1.1倍、1C座約為1.15倍。
根據(jù)深圳國資委公布的深圳商品房成交信息，由于國家限購令等政策的調(diào)控（該部分政策可見辯護(hù)人在2016年11月2日提交的《佘某某享受優(yōu)惠價格購買房屋具有政策依據(jù)的法律意見》），2011年深圳市房地產(chǎn)市場處于量價齊跌的大形勢，較2010年住宅成交量減少14.9%，成交均價大幅下跌6.0%，約下降1200元/平米。一審判決書中也對該趨勢予以確認(rèn)：“被告人佘某某系在田某翡某某珠花園開盤后將近一年的時間才購買涉案房屋，此時國家已進(jìn)一步加強對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控。”受到宏觀調(diào)控的影響，2011年的房價與2010年的房價相比呈現(xiàn)降低趨勢，根據(jù)辯護(hù)人的統(tǒng)計，在2010年房價還未出現(xiàn)明顯下降的情況下，已經(jīng)具有多套高層優(yōu)質(zhì)房源為非員工或非員工家屬身份的普通購房者以0.90折的折扣購買了房屋，單價在23000元平米左右，減去樓層差價，9層房的單價在21000-22000元平米范圍。在房地產(chǎn)交易市場交易及價格已經(jīng)出現(xiàn)明顯下降的2011年，還認(rèn)為佘某某的購房單價屬于明顯低于“市場節(jié)價”，顯然沒有考慮到購房政策等因素對于市場價格的影響。
（三）樓層、朝向因素對于市場價格的影響
1.《田某公司銷售田某翡某某珠房屋8.9折-8折統(tǒng)計表》中顯示的序號8的木某央購買的1B702號房的信息可知，其成交時間為2012年6月19日，價格21085元，按照1棟B座1.10倍的漲幅計算，則該房如果在2010年銷售，其售價應(yīng)為：21085÷1.10=19168元/平米。依據(jù)《1棟B座價格表0830》可知，9層與7層的樓層差價為26674-26356=318元/平方米。在戶型相同、朝向等其他因素相同的情況下，兩套房屋的差價僅在于樓層差價。因此，7層價格加上樓層差價應(yīng)為9層價格。即2010年時1B902號房的價格為：19168+318=19486元?？梢?010年902號參照同類型同質(zhì)房產(chǎn)售價后應(yīng)為19468元，而佘某某購買的單價不僅不低于該市場價，反而還高于該價格，如果認(rèn)定余的購房價格明顯低于市場價顯然與客觀事實不符。
2.《田某公司銷售田某翡某某珠房屋8.9折-8折統(tǒng)計表》中顯示的序號7鐘某俞的1A504號房的信息可知，成交時間為2012年10月09日，價格20766元，按照A座1.10倍的漲幅計算，則該房如果在2010年銷售，售價應(yīng)為：20766÷1.10=18878元/平米。按照前文同樣的方法，參照《1棟A座價格表0830》，可得1A904的單價為26383元平米，1A504單價為25952元平米，樓層總價差則為26383-25952=431元平米，5層的價格加上樓層差價后應(yīng)為9層的價格，即18878+431=19309元/平米。即依據(jù)1A504的實際成交價格推算2010年的9層房價格在2萬元平米左右。同樣的，如果認(rèn)為佘某某以高于19438元的單價購買房產(chǎn)屬于交易型受賄明顯與客觀事實不符。
值得注意的是，以上所列房產(chǎn)中，1A504的鐘某俞、1B702的木某央均為不具有田某公司員工身份或親屬身份的普通購房者，在購房者中完全屬于不特定人，其購房時獲取的優(yōu)惠幅度和價格更能反映當(dāng)時的房地產(chǎn)市場價格。
綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)足以說明房屋的市場價格在一定程度上受到樓層、朝向等因素的影響。在佘某某購買的樓層較低且朝向不佳的情況下，佘某某下能夠享受一定的優(yōu)惠折扣完全具有合理依據(jù)，因此不能將佘某某購房享受正常優(yōu)惠的行為認(rèn)定為以明顯低于市場的價格購買房產(chǎn)。
四、公訴人對于針對“不特定人”的最低優(yōu)惠價標(biāo)準(zhǔn)缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，檢方最低優(yōu)惠價的不斷變化凸顯了檢方的入罪目的，檢方對于針對不特定人的最低優(yōu)惠價的確定與在案證據(jù)不符
經(jīng)過一審的兩次開庭審理及補充證據(jù)，鹽田區(qū)人民檢察院將之前的0.97折（一次性付款折扣為0.99折，老帶新的折扣為0.98折，折扣綜合起來相當(dāng)于總價的0.97折）作為經(jīng)營者事先設(shè)定的針對不特定人的最低優(yōu)惠價格。但是在第二次開庭審理時又將《田某翡某某珠花園現(xiàn)售銷售表》（簡稱《7人表》）（見附件5）中的事先設(shè)定的針對不特定人的最低優(yōu)惠價格認(rèn)定為0.90折。但是將0.90折的優(yōu)惠價格認(rèn)定為針對不特定人的最低優(yōu)惠價格面臨的重要問題是：鹽田區(qū)人民檢察院并沒有提供相應(yīng)的證據(jù)證明該購房者所能享受該種幅度優(yōu)惠的原因即具體標(biāo)準(zhǔn)。鹽田區(qū)人民檢察院在將0.97折作為最低優(yōu)惠價格時提出具體的標(biāo)準(zhǔn)是一次性付款和老客戶介紹新客戶，而在將0.90折作為最低優(yōu)惠價格時并沒有提供具體的標(biāo)準(zhǔn)證明能夠享受該項優(yōu)惠的條件。此種情況之下，難以想象將沒有提供具體標(biāo)準(zhǔn)的折扣作為針對不特定人的最低優(yōu)惠價，因為這與將0.75折或者0.55折作為最低優(yōu)惠價沒有實質(zhì)性的區(qū)別，目前都沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)解釋購房者享受該價格的原因。鹽田區(qū)人民檢察院在調(diào)取的19套房價證據(jù)中已經(jīng)存在享受0.75折（1204）、0.55折（2604）等樓房價格折扣等于或低于佘某某所享受的0.75折優(yōu)惠的情況下，未將本案中已經(jīng)存在的0.55折或者0.75折作為針對不特定人的最低優(yōu)惠價，其認(rèn)定市場價格的邏輯顯然只是為了認(rèn)定佘某某構(gòu)成犯罪
在二審時，根據(jù)新提交的證據(jù)材料，深圳市人民檢察院認(rèn)為在同屬住宅（排除掉商務(wù)公寓）的房產(chǎn)中，因未能查清1A1803號房的購買者是否具有公司員工或員工家屬身份等其他關(guān)系從而將其享受的0.89折的優(yōu)惠作為田某公司針對不特定人的最低優(yōu)惠價即市場價。同時認(rèn)定只有具有田某公司員工身份或員工家屬身份這類特定人才有資格享受0.54折-0.80折的購房優(yōu)惠，而佘某某既不屬于田某公司員工又不具有田某公司員工家屬身份從而不屬于特定人，自然不能用低于0.75折的優(yōu)惠購買1B902號房。
本案中，檢方認(rèn)為田某公司針對不特定人的最低優(yōu)惠價為0.89折優(yōu)惠，顯然這一指控與現(xiàn)有的證據(jù)相矛盾。根據(jù)《田某公司銷售田某翡某某珠房屋8.9折-8折統(tǒng)計表》顯示，去掉深圳市人民檢察院標(biāo)記“公司員工”、“員工##家屬”的購房者，還存在以0.89折成交的吳揚卓的1A1803、0.80折鐘某俞的1A504和0.80折木某央的1B702號房。按照深圳市人民檢察院庭審時提及的，正是因為沒有查清0.89折的優(yōu)惠購房者與田某公司的關(guān)系所以依照“疑點有利于被告”的原則將0.89折作為針對不特定人的最低優(yōu)惠價。很明顯，這一觀點忽視了同樣不是員工或家屬的而以0.80折優(yōu)惠購房的鐘某俞、木某央。同時也忽視了《田某公司銷售田某翡某某珠房屋7.9折以下統(tǒng)計表》的以0.76折購買1B2102號房的韓某蒙等人（其中包括不具有員工或家屬身份而以0.68-0.79折的優(yōu)惠購買房屋的購房者）。這些人均沒有相應(yīng)的證據(jù)證明與田某公司具有何種特殊關(guān)系，那么其享受的折扣，理應(yīng)作為確定“最低優(yōu)惠價”的參照。
即使按照檢方邏輯不考慮商務(wù)公寓，也應(yīng)該將同樣沒有證據(jù)證明與田某公司具有關(guān)系而享受優(yōu)惠折扣的韓某蒙享受的0.76折作為田某公司針對不特定人的最低優(yōu)惠價。（深圳市人民檢察院如果認(rèn)為0.76折實際上只有一個人享有不該認(rèn)定為市場價，那么0.89折也僅為一個人實際享有，同樣不能作為市場價。）
由上可知，檢方關(guān)于針對不特定人的最低優(yōu)惠價的確定并無明確的標(biāo)準(zhǔn)，而是隨著證據(jù)的變化不斷變化，為了入罪目的而一再改變，從最初的0.97到后來的0.90至最后的0.89,凸顯了檢方認(rèn)定佘某某以低于市場的價格購買房屋構(gòu)成受賄罪沒有確實充分的事實、法律依據(jù)。
綜上所述，深圳市人民檢察院的指控缺少充分法律依據(jù)且與在案證據(jù)相矛盾，因此誠懇地建議貴院充分考慮辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，根據(jù)《刑事訴訟法》第二百二十五條第一款的規(guī)定，作出駁回抗訴、維持原判的裁定。
此致
深圳市中級人民法院
廣東廣強律師事務(wù)所
王思魯律師
陳琦律師
2016年11月15日
附件：
1. 田某公司2016年5月12日出具的《田某翡某某珠花園銷售情況說明》
2. 深圳市規(guī)劃和國土資源委員會（市海洋局）官網(wǎng)查詢
3. 2014年5月22日深圳市國資委第二直屬管理局出具的《調(diào)取證據(jù)通知書（回執(zhí)）》
4. 深圳市房管局備案的《商品房銷售價目表》
5. 《田某翡某某珠花園現(xiàn)售銷售表》
王思魯律師辦案心得：刑事案件對律師的專業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動魂的過程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實戰(zhàn)辯例贏取未來.
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