示范文書|辯護(hù)律師如何讓涉黑大案骨干成員從“抓拿歸案”到“無(wú)罪釋放”之法律意見書（一）
關(guān)于貴院正在審查起訴的
李某某涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪一案之
法律意見書（一）
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??廣東省揭陽(yáng)市揭西縣人民檢察院：??
我們受李某某的委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所的指派，在貴院正在審查起訴的李某某涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪一案中擔(dān)任李某某的辯護(hù)人。我們?cè)?015年10月29日至貴院查閱本案的全部案卷材料后認(rèn)為，本案證據(jù)不足以認(rèn)定李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪，因此向貴院提出以下辯護(hù)意見，建議貴院審慎考慮后對(duì)李某某作出不起訴決定：
第一，在刑事訴訟中，先到案共犯的生效裁判文書所認(rèn)定的事實(shí)對(duì)后到案被告人案件的審理不具有法律上的約束力，先到案共犯的生效裁判文書所采信的證據(jù)仍需要逐項(xiàng)質(zhì)證，否則不能作為認(rèn)定在審案件被告人犯罪事實(shí)的證據(jù)使用，因此認(rèn)定吳某某等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪的（2014）揭榕法刑初字第124號(hào)《刑事判決書》和（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書》僅是能夠證明吳某某等人被定罪判刑的書證，不能直接證明李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪的事實(shí)，貴院仍有必要審查根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪是否確實(shí)充分。
第二，李某某并不明知吳某某已經(jīng)組成主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，也沒有接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，李某某與吳某某之間只是共同投資合伙經(jīng)營(yíng)的生意伙伴關(guān)系，因此認(rèn)定李某某參加以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織缺少證據(jù)支持，而偵查機(jī)關(guān)所認(rèn)定的李某某管理的揭陽(yáng)某釗開發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱“某釗公司”）通過(guò)非法開采河砂為以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持的事實(shí)不僅缺少證據(jù)支持，而且這種行為也并非刑法意義上“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。
第三，在持有合法采砂許可證的情況下超量超范圍開采河砂并不構(gòu)成非法采礦罪，而李某某在某釗砂場(chǎng)的采砂期限屆滿前已經(jīng)退出某釗公司，因此無(wú)須對(duì)某釗沙場(chǎng)超期采砂的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，追究李某某非法采礦罪缺少事實(shí)依據(jù)。
具體分析論述如下。
一、在刑事訴訟中，先到案共犯的生效裁判文書所認(rèn)定的事實(shí)對(duì)后到案被告人案件的審理不具有法律上的約束力，先到案共犯的生效裁判文書所采信的證據(jù)仍需要逐項(xiàng)質(zhì)證，否則不能作為認(rèn)定在審案件被告人犯罪事實(shí)的證據(jù)使用，因此認(rèn)定吳某某等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪的（2014）揭榕法刑初字第124號(hào)《刑事判決書》和（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書》僅是能夠證明吳某某等人被定罪判刑的書證，不能直接證明李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪的事實(shí)
《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”；第四十八條第三款規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過(guò)查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”。
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第六十一條規(guī)定：“人民檢察院在立案?jìng)刹?、審查逮捕、審查起訴等辦案活動(dòng)中認(rèn)定案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)為根據(jù)?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第六十三條規(guī)定：“證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，不得作為定案的根據(jù)”。
根據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，刑事訴訟中要認(rèn)定犯罪嫌疑人或者被告人有罪，必須要經(jīng)人民法院依法判決，而人民法院作出有罪判決必須要以“經(jīng)過(guò)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的證據(jù)”作為定案根據(jù)。換言之，即使人民法院對(duì)共同犯罪案件中先到案的共犯作出了生效裁判，也不意味著該生效裁判所認(rèn)定的事實(shí)對(duì)后到案的犯罪嫌疑人、被告人有法律上的約束力，否則就會(huì)存在后到案的犯罪嫌疑人、被告人缺席前案的訴訟程序而沒有行使任何訴訟權(quán)利，卻早已經(jīng)被前案生效裁判認(rèn)定為有罪的情況，這完全違背了未經(jīng)人民法院判決不得確定任何人有罪的的基本刑事訴訟原則。
此外還必須要強(qiáng)調(diào)的是，先到案共犯的生效裁判文書在刑事訴訟中的證明對(duì)象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事實(shí)”，而僅僅是先到案共犯“已經(jīng)被定罪判刑的事實(shí)”，其原因在于：任何證據(jù)材料必須與待證事實(shí)之間存在“關(guān)聯(lián)性”才具有證明力，先到案共犯的生效裁判文書在刑事訴訟中雖然屬于書證，在其內(nèi)容上提及了后到案犯罪嫌疑人、被告人所可能涉嫌的犯罪事實(shí)，但該書證并非是案件發(fā)生過(guò)程中產(chǎn)生的證據(jù)材料，與犯罪事實(shí)之前并無(wú)直接聯(lián)系，因此與后到案犯罪嫌疑人、被告人是否實(shí)施了犯罪行為之間缺失關(guān)聯(lián)性，其僅僅能夠證明先到案共犯已經(jīng)人民法院定罪判刑。
關(guān)于如何認(rèn)識(shí)刑事訴訟中已生效裁判文書的證明對(duì)象及證明效力的問(wèn)題，最高人民法院《刑事審判參考》第497號(hào)指導(dǎo)案例“何永國(guó)搶劫案”的裁判理由有充分的說(shuō)理和論證：
從實(shí)踐情況看，民事、行政及刑事裁判文書均可能成為某一刑事案件裁判的證據(jù)，而刑事裁判文書用作刑事裁判證據(jù)時(shí)，主要指用來(lái)證明被告人的前科（系累犯或者再犯）或者共犯的判決情況。當(dāng)用于證明被告人的前科時(shí)，該裁判文書的證明價(jià)值主要是被告人所犯前罪的罪名和刑罰，至于前罪的事實(shí)和證據(jù)，則不是在審案件裁判需重點(diǎn)關(guān)注的；當(dāng)用于證明共犯的判決情況時(shí)，因認(rèn)定共犯的犯罪事實(shí)必然涉及在審案件被告人在共同犯罪中的地位和作用，故實(shí)際上該裁判文書同時(shí)具有證明在審案件被告人罪行的作用，這樣，在審理被告人時(shí)，不僅要關(guān)注該共犯裁判文書的定罪量刑結(jié)論，更要關(guān)注其中的事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)采信問(wèn)題。由于我國(guó)目前還沒有出臺(tái)專門的刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，有意見認(rèn)為，在判斷已生效刑事裁判文書的效力時(shí)，可以參照民事訴訟或者行政訴訟證據(jù)規(guī)則，已生效的刑事裁判文書所確認(rèn)的事實(shí)，屬于無(wú)須舉證證明或者法庭可以直接認(rèn)定的事實(shí)，進(jìn)而認(rèn)為，當(dāng)公訴人在法庭上舉出已生效共犯的裁判文書作為證據(jù)質(zhì)證時(shí)，意味著該文書所采信的證據(jù)可以理所當(dāng)然地成為指控在審案件被告人的證據(jù)，無(wú)須再一一加以質(zhì)證。我們認(rèn)為，這種理解是不妥當(dāng)?shù)??！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第六十八條規(guī)定，對(duì)已經(jīng)依法證明的事實(shí)，法庭可以直接認(rèn)定；《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定，對(duì)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)須舉證證明。這兩條規(guī)定雖然明確肯定了生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)的效力，但這種規(guī)定不是絕對(duì)的，當(dāng)事人可以提出相反證據(jù)推翻生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)；況且，更為關(guān)鍵的是，行政訴訟、民事訴訟與刑事訴訟在法律后果的承擔(dān)上有質(zhì)的差別，其證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)低于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此二者的證據(jù)規(guī)則對(duì)于刑事訴訟只有參考意義，不能依照?qǐng)?zhí)行。如何確認(rèn)已生效的共同犯罪人的裁判文書的證明效力，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合刑事訴訟原理得出結(jié)論。
我們認(rèn)為，在審理后到案共同犯罪被告人時(shí)，對(duì)先到案共犯的裁判文書所采信的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)重新逐項(xiàng)質(zhì)證，否則不能作為認(rèn)定在審案件被告人犯罪事實(shí)的證據(jù)使用。主要理由如下：
《刑事訴訟法》第一百五十七條規(guī)定，公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀；審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。該條所規(guī)定的就是證據(jù)應(yīng)當(dāng)質(zhì)證的原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十八條則明確規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過(guò)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，否則不能作為定案的根據(jù)?！惫卜傅纳Р门形臅旧硎且环N證據(jù)，確切地說(shuō)是一種書證，它所證明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情況，而不能直接證明后到案被告人的犯罪事實(shí)。雖然該文書所采信的證據(jù)多將成為指控后到案被告人的證據(jù)，但對(duì)該文書本身的質(zhì)證代替不了對(duì)其中具體證據(jù)的質(zhì)證。因?yàn)閷?duì)具體證據(jù)的質(zhì)證，目的在于判斷該證據(jù)能否成為后案中指控被告人犯罪的證據(jù)，它與質(zhì)證該裁判文書本身的效用明顯不同。同時(shí)，如果不對(duì)具體證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，被告人及其辯護(hù)人就沒有機(jī)會(huì)針對(duì)該具體證據(jù)發(fā)表意見，實(shí)際上剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)，也不利于全面查明被告人的犯罪事實(shí)。因此，采納未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，是對(duì)法律和司法解釋規(guī)定的審判程序的一種實(shí)質(zhì)性的違反，可能影響到案件的公正審判。
從前述最高人民法院指導(dǎo)案例的分析論證可知，由于刑事案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)認(rèn)定規(guī)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事、行政案件，在刑事審判中不能照搬民事、行政案件的證據(jù)采信規(guī)則，生效裁判文書只能證明先到案共犯已經(jīng)被定罪量刑，并不能作為認(rèn)定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有“犯罪事實(shí)”的證據(jù)材料。
回歸李某某涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪一案，雖然揭陽(yáng)市中級(jí)人民法院已經(jīng)作出（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書》，但該判決書并不能成為認(rèn)定李某某有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪等犯罪行為的證據(jù)材料，該判決書并不能取代具體的證據(jù)材料，認(rèn)定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪行為仍然需要對(duì)具體證據(jù)材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的綜合審查和運(yùn)用，否則任何對(duì)后到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事追訴，只需要在偵查、審查起訴和審判階段調(diào)取先到案共犯的判決書即可以完成證據(jù)收集工作。
事實(shí)上，司法實(shí)踐中絕大多數(shù)后到案犯罪被告人與先到案共犯一樣被定罪判刑的原因，不是因?yàn)橄鹊桨腹卜傅纳袥Q具有更高的證明力，而是因?yàn)榻^大多數(shù)案件的確事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，在先到案共犯案件中所被采信的大多數(shù)證據(jù)在經(jīng)過(guò)合法的庭審質(zhì)證程序后，在后到案共犯的案件中同樣被采信，進(jìn)而作出有罪的判決。
鑒于此，我們?cè)谌娌殚啽景脯F(xiàn)有與李某某有關(guān)的證據(jù)材料后認(rèn)為，本案證據(jù)尚不足以認(rèn)定李某某有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪事實(shí)，誠(chéng)懇地建議貴院在排除其他案件生效裁判文書的影響后，考慮辯護(hù)人提出的法律意見，綜合審查根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)是否足以認(rèn)定李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪。
二、李某某并不明知吳某某已經(jīng)組成主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，也沒有接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，李某某與吳某某之間只是共同投資合伙經(jīng)營(yíng)的生意伙伴關(guān)系，因此認(rèn)定李某某參加以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織缺少證據(jù)支持，而偵查機(jī)關(guān)所認(rèn)定的李某某通過(guò)某釗公司非法開采河砂為以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持的行為并非刑法意義上“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，且偵查機(jī)關(guān)對(duì)該事實(shí)的認(rèn)定缺少證據(jù)支持
根據(jù)主客觀相一致原則，認(rèn)定李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，必須要證明李某某主觀上有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的故意，客觀上有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，但是本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證明李某某有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的主觀故意和客觀行為，而且根據(jù)法律法規(guī)、規(guī)范性法律文件的規(guī)定及最高院指導(dǎo)案例的說(shuō)明，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為李某某與吳某某合股投資某釗公司的行為屬于“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織缺失事實(shí)和法律依據(jù)。
（一）李某某并不明知吳某某已經(jīng)組成主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，因而主觀上沒有參加以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的故意，不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪
《刑法》第二百九十四條規(guī)定了參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，該罪名要求行為人主觀上有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的“故意”才構(gòu)成犯罪，結(jié)合刑法理論對(duì)犯罪故意中認(rèn)識(shí)因素的要求，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪以行為人“明知”其所加入的組織的社會(huì)性質(zhì)為前提。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》[法（2009）382號(hào)]（以下稱《黑社會(huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》）關(guān)于“黑社會(huì)性質(zhì)成員的主觀明知問(wèn)題”指出“在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員時(shí)，并不要求其主觀上認(rèn)為自己參加的是黑社會(huì)性質(zhì)組織，只要其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)的，即可認(rèn)定”。
最高人民法院《刑事審判參考》第621號(hào)指導(dǎo)案例“李軍等參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”的裁判理由指出：“對(duì)于一個(gè)組織是否屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織是一種法律判斷，且是一項(xiàng)極為復(fù)雜的工作，因?yàn)椋竺恳粋€(gè)參加者都明確知道所參加的組織的性質(zhì)是不現(xiàn)實(shí)的，但是，這并不是說(shuō)對(duì)行為人的主觀認(rèn)知就沒有任何要求，從黑社會(huì)性質(zhì)犯罪的特征看，行為人必須知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己所參與的是具有一定規(guī)模的組織”。
最高人民法院《刑事審判參考》第618號(hào)指導(dǎo)案例“陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”的裁判理由指出：“認(rèn)定行為人的參加行為構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，不要求行為人在加入犯罪組織時(shí)明確知道該組織具有黑社會(huì)性質(zhì)，行為人只要知道或者應(yīng)當(dāng)知道所參加的是由多人組成、具有一定層級(jí)結(jié)構(gòu)，主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，或者該組織雖有形式合法的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但仍是以有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為基本行為方式，欺壓、殘害群眾的組織，就可以認(rèn)定其‘參加’行為構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”。
根據(jù)以上相關(guān)規(guī)定以及最高人民法院指導(dǎo)案例的說(shuō)明，可知在參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案中，認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪仍然需要證明其主觀上“明知”其所加入的組織的社會(huì)性質(zhì)，即使不需要其明確知道該組織具有黑社會(huì)性質(zhì)，但必須要求行為人明知其所參加的組織有以下特征之一：
（1）由多人組成、具有一定層級(jí)結(jié)構(gòu)，主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體；
（2）雖有形式合法的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但仍是以有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為基本行為方式，欺壓、殘害群眾的組織。
進(jìn)一步細(xì)化，可以得出在參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案中行為人主觀上必須明知其加入的組織有一定規(guī)模且主要從事違法犯罪活動(dòng)，結(jié)合現(xiàn)有的證據(jù)可以發(fā)現(xiàn)本案現(xiàn)有證據(jù)尚不能證明李某某明知吳某某已經(jīng)組成有一定規(guī)模且主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體。
首先，李某某主觀上沒有認(rèn)識(shí)到吳某某建立了有一定規(guī)模且有一定層級(jí)結(jié)構(gòu)的組織。李某某到案后一直表示自己雖然是揭西縣湖花鎮(zhèn)人，但成年后已經(jīng)與妻子定居在佛山市，在佛山市擁有生意產(chǎn)業(yè)，對(duì)揭西縣近年來(lái)的情況并不清楚，其只是知道吳某某是揭西縣和揭陽(yáng)市的人大代表，是當(dāng)?shù)赜忻泥l(xiāng)賢，卻根本不知道吳某某身邊聚集了一定規(guī)模的人員，建立了以吳某某為首的且有一定層級(jí)結(jié)構(gòu)的組織。
李某某在2015年9月28日的口供（李某某卷2P7）說(shuō)：“我一直在家，所以不知道我自己已經(jīng)被公安局網(wǎng)上通緝”，2015年10月1日的口供（李某某卷2P18）說(shuō)：“我和紀(jì)某某都是在佛山做生意的……一直在佛山，不參與具體操作”。
其次，李某某主觀上沒有認(rèn)識(shí)到吳某某建立的組織主要從事違法犯罪活動(dòng)?！逗谏鐣?huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施犯罪活動(dòng)過(guò)程中，往往伴隨著大量的違法活動(dòng)，對(duì)此均應(yīng)作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪事實(shí)予以認(rèn)定。但如果僅實(shí)施了違法活動(dòng)，而沒有實(shí)施犯罪活動(dòng)的，則不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織”。
李某某到案后一直表示，其長(zhǎng)期居住在佛山市，對(duì)家鄉(xiāng)揭西縣的情況并不清楚，回來(lái)揭西主要是為了發(fā)展家鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)，選擇與吳某某合作是因?yàn)閰悄衬呈墙谊?yáng)市和揭西縣的人大代表，在當(dāng)?shù)厥侵钠髽I(yè)家，又是新湖村的村委書記，選擇與其合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)有許多便利之處，但始終對(duì)吳某某是否建立了主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織，尤其是該組織是否實(shí)施了“犯罪活動(dòng)”并不清楚。
李某某在2015年10月5日的口供（李某某卷2P26）說(shuō)：“社會(huì)上有很多人評(píng)論吳某某搞幫派，收留社會(huì)人員作打手等一些劣跡，我只是有聽說(shuō)而已，沒有實(shí)際看到，我也不敢多過(guò)問(wèn)”，由此可見李某某并不“明知”吳某某建立了組織群體，也不清楚這個(gè)組織有實(shí)施過(guò)犯罪活動(dòng)。事實(shí)上，吳某某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪一案在揭西有重大社會(huì)影響，李某某對(duì)此有所耳聞不并出奇，僅憑李某某現(xiàn)有的說(shuō)法并不能證明李某某在“案發(fā)時(shí)”明知吳某某已經(jīng)建立主要從事違法犯罪活動(dòng)的群體組織。
最后，現(xiàn)有案卷中沒有任何證據(jù)材料能夠用以證明李某某主觀上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到吳某某建立了一定規(guī)模的組織，且該組織主要從事違法犯罪活動(dòng)。現(xiàn)有的證人證言或者被告人供述中，均未提到李某某跟他們說(shuō)過(guò)能反映出李某某主觀上明知吳某某領(lǐng)導(dǎo)了有一定規(guī)模的組織的話，也從未提到李某某跟他們說(shuō)過(guò)能證明李某某知道吳某某通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)在當(dāng)?shù)匦纬煞欠刂频脑挘蚨荒茏鳛檎J(rèn)定李某某主觀上明知吳某某已經(jīng)形成具有一定規(guī)模，且是以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)的組織的證據(jù)。
（二）李某某并沒有接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，其與吳某某之間只是生意合作伙伴關(guān)系，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料不能得出其有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的結(jié)論
《刑法》第二百九十四條第五款規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)具備“組織特征”，這是因?yàn)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織與普通犯罪團(tuán)伙之間的區(qū)別在于黑社會(huì)性質(zhì)組織經(jīng)歷了從普通的犯罪團(tuán)伙逐步壯大的過(guò)程，其間必定有一定的“組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約”來(lái)確保組織自身的生存和發(fā)展。因此，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員，其必須要接受黑社會(huì)性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理。
《黑社會(huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“積極參加者，是指接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會(huì)性質(zhì)組織的財(cái)務(wù)、人員管理等事項(xiàng)的犯罪分子；其他參加者，是指除上述組織成員之外，其他接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子”，最高院對(duì)此進(jìn)一步的解釋是“‘接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理’，是認(rèn)定積極參加者、其他參加者時(shí)需要審查的主觀意志要素。對(duì)于那些主觀上并無(wú)加入意圖，因被糾集、雇傭、收買、威逼或者受蒙蔽為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員，不應(yīng)以參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰?！?/p>
最高人民法院《刑事審判參考》第618號(hào)指導(dǎo)案例“陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”的裁判理由指出：“參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，是指成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的一員，接受黑社會(huì)性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理……按照《黑社會(huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，無(wú)論是積極參加者還是一般參加者，都要接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理。這不僅是一個(gè)必要的主觀意志要素，而且是判斷‘參加’行為是否存在的重要依據(jù)?！?/p>
最高人民法院《刑事審判參考》第618號(hào)指導(dǎo)案例“陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”的裁判理由亦對(duì)司法實(shí)踐中如何把握“參加”行為的完成形態(tài)提出了幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：“一是就加入犯罪組織問(wèn)題有明確的約定；二是行為人履行了加入組織的儀式；三是行為人要求加入，并經(jīng)該組織或組織頭目的批準(zhǔn)或默許……”
首先，李某某主觀上沒有接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的意思。我們?cè)跁?huì)見李某某時(shí)，李某某多次向我們表示其長(zhǎng)期居住在佛山市，而且佛山才是自己的主要生意基地，其在家鄉(xiāng)揭西縣的投資只是為了回報(bào)家鄉(xiāng)，其從未要加入任何黑社會(huì)組織的意思，更沒有想過(guò)要接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理。
李某某在2015年10月1日的口供（李某某卷2P17）說(shuō)：“（你和吳某某是什么關(guān)系？）就是朋友關(guān)系，我是十多年前就認(rèn)識(shí)他了，當(dāng)時(shí)我住湖花鎮(zhèn)湖鏡村，他是村書記，認(rèn)識(shí)后經(jīng)常有在一起喝茶。慢慢就成了朋友?！?/p>
其次，李某某與吳某某之間只是合股投資某釗公司的生意伙伴關(guān)系，二人之間只是股份份額之間的制約關(guān)系，不存在人身上的管理和領(lǐng)導(dǎo)。李某某與吳某某合股投資成立了某釗公司，其中李某某占股40%，吳某某占股60%，二人之間由此在某釗公司的決策上形成了制約關(guān)系，但是這種商業(yè)領(lǐng)域的制約，與黑社會(huì)性質(zhì)組織“管理和領(lǐng)導(dǎo)”完全不同。
前已述明，黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理是以確保該組織的生存與發(fā)展為目的，這種領(lǐng)導(dǎo)和管理的外在表現(xiàn)是該組織的“組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約”，是一種對(duì)組織成員“人身上”的領(lǐng)導(dǎo)和管理。顯然，李某某和吳某某之間因?yàn)楣餐顿Y公司所形成的這種公司運(yùn)營(yíng)決策權(quán)上的制約關(guān)系，并不屬于參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪對(duì)成員所要求的“接受領(lǐng)導(dǎo)和管理”關(guān)系。事實(shí)上，現(xiàn)有證據(jù)均無(wú)法證明李某某與吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織之間有人身上的隸屬，無(wú)法證明李某某受該組織控制，而且李某某從未在該組織中領(lǐng)取報(bào)酬，無(wú)法得出李某某受該組織領(lǐng)導(dǎo)和管理的結(jié)論。
再次，李某某沒有實(shí)施任何“參加”以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，從未與吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織之間就加入該組織的問(wèn)題達(dá)成意思一致?，F(xiàn)有案卷中，沒有任何證據(jù)材料能夠證明李某某就加入以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織問(wèn)題有明確的約定，也沒有證據(jù)材料能夠證明其履行加入以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的儀式，更是沒有證據(jù)材料能夠證明其主動(dòng)要求加入并經(jīng)吳某某批準(zhǔn)或默許的情形。
最后，本案已有的證據(jù)材料無(wú)法充分證明李某某接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理。我們查閱本案現(xiàn)有的證據(jù)材料，從中發(fā)現(xiàn)沒有被告人或者證人提到李某某接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，沒有提到李某某在該組織中擔(dān)任職務(wù)，始終只有為數(shù)不多的幾個(gè)證人提到李某某在吳某某手下辦事，但由于李某某與吳某某共同合股投資某釗公司且吳某某處于控股地位，因此不能得出證人所指的“李某某在吳某某手下辦事”就是指李某某接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)的領(lǐng)導(dǎo)和管理。
綜上所述，本案現(xiàn)有證據(jù)只能證明李某某與吳某某之間是生意合作伙伴關(guān)系，但并不能據(jù)此得出李某某接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的結(jié)論，進(jìn)而無(wú)法認(rèn)定李某某參加了以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織。
（三）李某某沒有參與以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的各種違法犯罪活動(dòng)，而偵查機(jī)關(guān)所認(rèn)定的李某某通過(guò)某釗公司非法開采河砂為以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持的并非刑法意義上“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為
《黑社會(huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》根據(jù)“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織客觀表現(xiàn)參加者分為“積極參加者”和“其他參加者”，其中“積極參加者”分為三種：
1.“多次積極參與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的犯罪分子”，此類積極參加者不僅要求其多次積極參與實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，而且在其參與實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中一般應(yīng)起主要作用；
2.“積極參與較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)，且作用突出的犯罪分子”，此處“較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪”，既包括故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪等嚴(yán)重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大財(cái)產(chǎn)損失或者惡劣社會(huì)影響的犯罪；
3.“其他在黑社會(huì)性質(zhì)組織中起重要作用的犯罪分子”。實(shí)踐中一些具體主管黑社會(huì)性質(zhì)組織人、財(cái)、物等事項(xiàng)的組織成員雖然很少參與，甚至從不參與違法犯罪活動(dòng)，但這些成員由于對(duì)犯罪組織的人、財(cái)、物等事項(xiàng)具有“主要管理權(quán)力”，直接掌控著犯罪組織的“生命線”，對(duì)犯罪組織的維系、運(yùn)行、活動(dòng)確實(shí)起到重要作用，理應(yīng)認(rèn)定為積極參加者。
另外，最高人民法院《刑事審判參考》第618號(hào)指導(dǎo)案例“陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”的裁判理由指出有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人完成了“參加”行為：“一是就加入犯罪組織問(wèn)題有明確的約定；二是行為人履行了加入組織的儀式；三是行為人要求加入，并經(jīng)該組織或組織頭日的批準(zhǔn)或默許；四是雖未履行手續(xù)，但已在該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理下實(shí)際參加了該組織的各種違法犯罪活動(dòng)；五是行為人開始不知道加入的是從事違法犯罪活動(dòng)的黑社會(huì)性質(zhì)組織，了解真相后沒有退出，并在該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理下參加了該組織的違法犯罪活動(dòng)?！?/p>
換言之，在本案中要認(rèn)定李某某參加了以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織，起碼要證明李某某有下列行為之一：
（一）參與吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)；
（二）對(duì)吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)犯罪組織的人事、財(cái)務(wù)等事項(xiàng)具有“主要管理權(quán)力”，且對(duì)該犯罪組織的維系、運(yùn)行、活動(dòng)確實(shí)起到重要作用。
但是現(xiàn)有的證據(jù)材料顯示，李某某并未參與吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，而偵查機(jī)關(guān)所認(rèn)定的李某某通過(guò)某釗公司非法開采河砂為以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持并非刑法意義上“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，現(xiàn)有證據(jù)更是無(wú)法證明某釗公司開采河砂的收入對(duì)吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的維系、運(yùn)行、活動(dòng)確實(shí)起到重要作用。
首先，李某某并未參與吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)。
在（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書》中，揭陽(yáng)市中級(jí)人民認(rèn)定以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的所有暴力性違法犯罪活動(dòng)，無(wú)論是“上浦事件”的尋釁滋事活動(dòng)，還是其他故意傷害等違法犯罪行為，無(wú)一與李某某有關(guān)，更不存在李某某指揮這些違法犯罪活動(dòng)等起主要作用的情況，由此可見李某某根本不存在“多次積極參與實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”或者“積極參與較嚴(yán)重的犯罪活動(dòng)”的情形。
其次，偵查機(jī)關(guān)所認(rèn)定的李某某通過(guò)某釗公司非法開采河砂為以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持的并非刑法意義上“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。
前已詳述，刑法意義上的“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織，要求行為人有積極參加或者參加的行為，而偵查機(jī)關(guān)所認(rèn)定的李某某通過(guò)某釗公司非法采砂為吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持，并不屬于“參與違法犯罪活動(dòng)”，也不屬于“加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的約定”，根本不能被理解為刑法意義上的“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織。
最后，偵查機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織以某釗公司的非法采砂收入為主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源。
我們認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)即使將李某某主管某釗公司理解為對(duì)吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)犯罪組織的財(cái)務(wù)等事項(xiàng)具有“主要管理權(quán)力”，也必須要證明該黑社會(huì)性質(zhì)組織以某釗公司的非法采砂收入為主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源，才能證明李某某“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織。
但是，在現(xiàn)有的證據(jù)材料中，沒有證據(jù)材料反映出吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)以某釗公司的非法采砂收入作為主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源，進(jìn)而無(wú)法證明李某某對(duì)該黑社會(huì)性質(zhì)組織的財(cái)務(wù)有主管權(quán)力，參加了該黑社會(huì)性質(zhì)組織。
綜上所述，我們認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不能證明李某某主觀上明知吳某某已經(jīng)組成主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，也不能證明李某某接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，由于李某某與吳某某之間只是共同投資合伙經(jīng)營(yíng)的生意伙伴關(guān)系，并沒有參與以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，加上沒有證據(jù)顯示其管理的某釗公司是該黑社會(huì)性質(zhì)組織的主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源，因此認(rèn)定李某某參加以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織證據(jù)不足，缺少事實(shí)和法律依據(jù)。
三、在持有合法采砂許可證的情況下超量超范圍開采河砂并不構(gòu)成非法采礦罪，而李某某在某釗砂場(chǎng)的采砂期限屆滿前已經(jīng)退出某釗公司，因此無(wú)須對(duì)某釗沙場(chǎng)超期采砂的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，追究李某某非法采礦罪缺少事實(shí)依據(jù)
《刑法》第三百四十三條將非法采礦罪的罪狀規(guī)定為“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的”，其中可以細(xì)分為以下三種行為：
（1）未取得采礦許可證擅自采礦；
（2）擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦；
（3）擅自開采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種。
偵查機(jī)關(guān)的《起訴意見書》指控李某某犯非法采礦罪的事實(shí)是：李某某為某釗砂場(chǎng)申請(qǐng)的《河道采沙許可證》許可區(qū)域?yàn)殚L(zhǎng)240米，寬95米，采沙數(shù)量為13680立方米/年，采沙期限為2011年12月16日至2012年12月16日，但事實(shí)上某釗沙場(chǎng)一直采沙至2012年12月31日，其間存在超量超范圍超期采沙的情況。
將《刑法》第三百四十三條規(guī)定的罪狀與偵查機(jī)關(guān)指控的事實(shí)對(duì)比可知，在持有合法有效的采礦許可證的期限內(nèi)超量超范圍采礦的行為并沒有被《刑法》規(guī)定為非法采礦罪，因此偵查機(jī)關(guān)以非法采礦罪追究李某某的刑事責(zé)任，其原因只能是某釗沙場(chǎng)在2012年12月17日至2012年12月31日“超期采礦”的行為被理解為《刑法》第三百四十三條所規(guī)定的“未取得采礦許可證擅自采礦”。
但是，李某某的多份訊問(wèn)筆錄中都已經(jīng)辯解，其早在2012年春節(jié)期間就已經(jīng)與吳某某達(dá)成了整體退出某釗公司（包括退出金和工業(yè)園區(qū)和某釗沙場(chǎng)）的協(xié)議，并在2012年5月4日清明期間完成了某釗公司的所有退股交接手續(xù)。
李某某整體退出某釗公司的事實(shí)，除了李某某自己的供述之外，吳某某的口供“2012年中，我和李某某口頭協(xié)商，他在某釗公司屬下工業(yè)園區(qū)的股份讓給我，我在某釗沙場(chǎng)的股份讓給他”同樣指出了李某某在2012年5月退出某釗公司的事實(shí)，只是為了逃避非法采礦罪的責(zé)任而將事實(shí)篡改為“把某釗沙場(chǎng)的股份讓給他（李某某）”。事實(shí)上，吳某某所說(shuō)的“把某釗沙場(chǎng)的股份讓給李某某”的說(shuō)法并沒有被人民法院采信，否則吳某某也不會(huì)因?yàn)槟翅撋硤?chǎng)超期采沙的問(wèn)題被認(rèn)定犯非法采礦罪。
另一方面，偵查機(jī)關(guān)從洪明處提取到的《藍(lán)宇財(cái)務(wù)移交表》也能夠與李某某的辯解相印證，可以證明李某某在2012年5月7日即已經(jīng)與吳某某達(dá)成了退出某釗公司的協(xié)議，完成了退股工作。
而且必須要向貴院強(qiáng)調(diào)的是，李某某向我們指出其在2012年整體退出某釗公司時(shí)，曾將某釗公司的財(cái)務(wù)出入賬憑證全部交給吳某某，并書寫了《退股承諾書》交給吳某某，此事有李漢史等證人可以證明。
而且，李某某指出2012年5月其與吳某某完成某釗公司的交接后，曾和吳某某、羅皚風(fēng)當(dāng)著某釗金和工業(yè)園指揮部的全體成員聲明工作已經(jīng)全部交接給羅皚風(fēng)，其從此退出某釗公司，此事有張目雪、陳閃城、陳光當(dāng)?shù)茸C人可以證明。
因此，某釗沙場(chǎng)的《河道采沙許可證》雖然以李某某為被許可人，但是李某某在2012年5月后已經(jīng)退出某釗公司，也不負(fù)責(zé)某釗沙場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)管理，按照刑法的基本原理，雖然李某某名義上仍是某釗砂場(chǎng)的被許可人，但由于其已經(jīng)在2012年5月7日“實(shí)質(zhì)上”退出了某釗公司，因此某釗砂場(chǎng)在2014年12月17日至2014年12月31日的超期采礦行為與李某某無(wú)關(guān)，追究李某某非法采礦罪的刑事責(zé)任缺少事實(shí)依據(jù)。
綜上所述，我們認(rèn)為認(rèn)定吳某某等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪的（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書》不能直接證明李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪的事實(shí)，而本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明李某某主觀上有參加吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的故意，不能證明李某某參與以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的各種違法犯罪活動(dòng)或者在該組織中起重要作用，加上李某某在某釗沙場(chǎng)超期采沙時(shí)已經(jīng)退出某釗公司，因此根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪，建議貴院依法審查本案現(xiàn)有的證據(jù)材料，對(duì)李某某的行為準(zhǔn)確定性。
此致
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯律師、陳琦律師
2015年10月30日
附：
1．最高人民法院《刑事審判參考》第497號(hào)指導(dǎo)案例“何永國(guó)搶劫案”；
2.最高人民法院《刑事審判參考》第621號(hào)指導(dǎo)案例“李軍等參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”；
3.最高人民法院《刑事審判參考》第618號(hào)指導(dǎo)案例“陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”。
**人民檢察院不起訴決定書
揭西檢公訴刑不訴[2016]3號(hào)
被不起訴人李某甲（綽號(hào)：老豬雄），男，1971年**月**日出生，身份證號(hào)碼：4405261971********，漢族，廣東省**，高中文化，住廣東省揭西縣**鎮(zhèn)**號(hào)。無(wú)前科。因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)嫌疑。于2015年9月28日被揭西縣公安局刑事拘留；因涉嫌犯有非法采礦罪，經(jīng)本院批準(zhǔn)，于2015年10月16日被揭西縣公安局執(zhí)行逮捕。
本案由揭西縣公安局偵查終結(jié)，以被不起訴人李某甲涉嫌非法采礦罪、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，于2015年10月24日向本院移送審查起訴。本院受理后，于2015年10月25日已告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人，依法訊問(wèn)了被告人，審查了全部案件材料。本院于2015年11月27日退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，公安機(jī)關(guān)于2015年12月26日補(bǔ)查重報(bào)。本院于2015年2月4日再次退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，公安機(jī)關(guān)于2015年2月29日補(bǔ)查重報(bào)。
揭西縣公安局移送審查起訴認(rèn)定：2010年開始，吳某甲（已判刑）為了擴(kuò)大勢(shì)力，稱霸一方，非法占有、聚斂更多資產(chǎn)，逐步形成以吳某甲為核心的黑社會(huì)性質(zhì)組織，被不起訴人李某甲參加了這一黑社會(huì)性質(zhì)組織。
為達(dá)到統(tǒng)一控制揭西縣棉湖鎮(zhèn)周邊河砂開采及銷售經(jīng)營(yíng)的目的，揭陽(yáng)南某某投資開發(fā)有限公司董事長(zhǎng)吳某甲指使吳某丙（在逃）于2011年7月以通過(guò)簽訂協(xié)議書方式，向揭西縣棉湖鎮(zhèn)考溪村承包該村轄區(qū)內(nèi)所有溪面（即榕江河段）及堤圍外所竹洲的20年管理權(quán)，并繳納承包款20萬(wàn)元及向該村捐款180萬(wàn)元。2011年9月，由該公司股東兼總經(jīng)理李某甲向棉湖鎮(zhèn)水利所、棉湖鎮(zhèn)水政大隊(duì)、棉湖鎮(zhèn)政府、揭西縣水利局、揭西縣法制局、**民政府逐級(jí)申請(qǐng)，并于同年12月16日取得編號(hào)為：揭河砂許字[2011]第10號(hào)的《河道采砂許可證》（被許可人：李某甲，法人代表：李某甲，采砂河道：榕江南河棉湖鎮(zhèn)考溪河段，采砂數(shù)量：13680立方米/一年，采砂期限：一年，即從2011年12月16日起至2012年12月16日止）。取得采砂許可證后，吳某甲指使被不起訴人李某甲、王某某（另案處理）等人將該采砂賣砂的場(chǎng)地掛牌“南某某砂場(chǎng)”，進(jìn)行河砂開采及銷售，南某某砂場(chǎng)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)由李某甲、王某某等人管理，錢款出入由南某某投資開發(fā)有限公司管理，經(jīng)揭陽(yáng)市公安局經(jīng)偵支隊(duì)經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，南某某投資開發(fā)有限公司下屬的南某某砂場(chǎng)在河砂開采出售業(yè)務(wù)期間，存在超
量、超期進(jìn)行開采河砂行為。
經(jīng)廣東華信司法會(huì)計(jì)鑒定所對(duì)“南某某砂場(chǎng)”采砂量及銷售情況進(jìn)行會(huì)計(jì)鑒定，揭陽(yáng)南某某投資開發(fā)有限公司屬下“南某某砂場(chǎng)”在2012年10月1日至2012年12月16日期間，總共開采河砂49900立方米，超量開采河砂為36220立方米（49900-13680=36220立方米），另采砂許可期滿后于2012年12月17日起至2012年12月31日止共開采河砂10104立方米。經(jīng)揭陽(yáng)市價(jià)格鑒定認(rèn)證管理局鑒定，36220立方米河砂的金額為人民幣1992100.00元，10104立方米河砂的金額為人民幣555720元。因此，揭陽(yáng)南某某投資開發(fā)有限公司在上述許可期限內(nèi)超
量及許可期限外超期非法開采的河砂數(shù)量總共46324立方米，非法獲利人民幣2547820元。
經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為揭西縣公安局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。被不起訴人李某甲辯解某某2012年清明節(jié)前后已與吳某甲商定好退出在南某某公司的股份，包括該公司屬下的南某某砂場(chǎng)，并寫下了退股承諾書，其供述和辯解有公安機(jī)關(guān)依法提取的退股承諾書以及證人吳某丁、吳某戊、張某某、陳某某、李某丙等人的證言可
以互相印證，證實(shí)被不起訴人李某甲于2012年5月7日已經(jīng)整體退出南某某公司（包括南某某砂場(chǎng)）；其次，砂場(chǎng)管理人員吳某丁及證人王某某證實(shí)被不起訴人李某甲沒有負(fù)責(zé)管理砂場(chǎng)，其證言與被不起訴人李某甲的供述能互相印證。南某某砂場(chǎng)于2012年10月1至12月31日的超期、超量非法采砂行為與被不起訴人李某甲存在直接因果關(guān)系的證據(jù)不足。
以吳某甲為核心的黑社會(huì)性質(zhì)組織是通過(guò)吳某甲實(shí)際控制的萬(wàn)豐公司和南某某公司，以非法租用農(nóng)民集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)、非法采礦等手段獲取暴利。即非法租用農(nóng)民集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)和非法采礦是該黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性特征。被不起訴人李某甲并未參與非法租用農(nóng)民集體土地的違法活動(dòng)，而其涉嫌的非法采礦罪，本院認(rèn)為事實(shí)不清、證據(jù)不足。因此，被不起訴人李某甲的行為不具有黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)有的危害性特征，認(rèn)定被不起訴人李某甲參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的證據(jù)不足。
綜上，本院認(rèn)為本案的證據(jù)不足，不符合起訴條件，并依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規(guī)定，決定對(duì)李某甲不起訴。
被不起訴人如不服本決定，可以自收到本決定書后七日內(nèi)向本院申訴。
2016年3月18日
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