示范文書(shū)|辯護(hù)律師如何讓涉黑大案骨干成員從“抓拿歸案”到“無(wú)罪釋放”之法律意見(jiàn)書(shū)（二）(上)
懇請(qǐng)貴院就
李某某涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪一案
依法作出不起訴決定
之法律意見(jiàn)書(shū)（二）
廣東省揭陽(yáng)市揭西縣人民檢察院：
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所受李某某的委托，指派我們?cè)诶钅衬成嫦訁⒓雍谏鐣?huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪一案中擔(dān)任李某某的辯護(hù)人。雖然我們先前已經(jīng)向貴院提出對(duì)李某某作出不起訴決定的建議，但考慮到貴院將本案退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查而得的證據(jù)材料更加全面清晰地證明了李某某不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪，因此我們?cè)俅我允聦?shí)、證據(jù)和法律為基礎(chǔ)提出以下辯護(hù)意見(jiàn)，懇請(qǐng)貴院依法對(duì)李某某作出不起訴的決定：
第一，吳某某等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法采礦罪的生效裁判文書(shū)所認(rèn)定的事實(shí)對(duì)本案不具有法律約束力，不能根據(jù)認(rèn)定吳某某等人犯罪的生效裁判文書(shū)直接認(rèn)定李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪，本案仍然需要根據(jù)公案機(jī)關(guān)收集的證據(jù)重新審查認(rèn)定李某某是否構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪；
第二，某釗沙場(chǎng)在持有合法采沙許可證的情況下超量開(kāi)采河沙并不構(gòu)成非法采礦罪，而補(bǔ)充偵查所得的新證據(jù)已經(jīng)充分證明李某某在2012年5月已經(jīng)從某釗沙場(chǎng)退股，不再參與某釗沙場(chǎng)的管理，因此李某某與某釗沙場(chǎng)在2012年12月16日之后超期采沙的行為之間沒(méi)有因果關(guān)系，李某某不構(gòu)成非法采礦罪；
第三，李某某主觀上并不明知吳某某已經(jīng)組成主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，也沒(méi)有接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的故意，李某某與吳某某之間只是共同投資合伙經(jīng)營(yíng)的生意伙伴關(guān)系，而且現(xiàn)有證據(jù)材料證明李某某在2012年就已經(jīng)退出揭陽(yáng)某釗投資開(kāi)發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“某釗公司”），并不存在公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的通過(guò)非法開(kāi)采河沙為吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持的事實(shí)，李某某不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪；
第四，因?yàn)橘F院是依據(jù)公安機(jī)關(guān)收集到足以證明李某某無(wú)罪的新證據(jù)作出不起訴決定的，所以貴院在審查逮捕和審查起訴過(guò)程中并不存在執(zhí)法過(guò)錯(cuò)，李某某亦書(shū)面承諾放棄獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，貴院依法對(duì)李某某作出不起訴的決定在法律上不存在障礙，也不會(huì)產(chǎn)生任何責(zé)任。
以下具體詳述我們提出的辯護(hù)意見(jiàn)。
一、吳某某等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法采礦罪的生效裁判文書(shū)所認(rèn)定的事實(shí)對(duì)本案不具有法律的約束力，不能根據(jù)認(rèn)定吳某某等人犯罪的生效裁判文書(shū)直接認(rèn)定李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪，本案仍然需要根據(jù)公安機(jī)關(guān)收集的證據(jù)重新審查認(rèn)定李某某是否構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪
公安機(jī)關(guān)向貴院提交了（2014）揭榕法刑初字第124號(hào)《刑事判決書(shū)》和（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書(shū)》，這兩份判決書(shū)均認(rèn)定吳某某組織、領(lǐng)導(dǎo)了以其為首，以郭武財(cái)、羅某風(fēng)、李某某為骨干的黑社會(huì)性質(zhì)組織，從事了非法采礦等違法犯罪活動(dòng)，因此認(rèn)定吳某某等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法采礦罪。
但是，本案的犯罪嫌疑人李某某并未與吳某某等人一同接受審判，根據(jù)《刑事訴訟法》第十二條、第四十八條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第六十一條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第六十三條的規(guī)定，李某某必須經(jīng)人民法院合法審判才能確定為有罪，不能在沒(méi)有全面審查證據(jù)材料的情況下，僅僅因?yàn)閰悄衬车热说纳袥Q對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定部分將李某某列為該黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員而認(rèn)定李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪，這無(wú)疑是“無(wú)審先判”，完全地剝奪了李某某的訴訟權(quán)利，根本性地違反了刑事訴訟的基本原則。
必須要強(qiáng)調(diào)的是，先到案共犯的生效裁判文書(shū)在刑事訴訟中可以作為證據(jù)材料使用，但其證明對(duì)象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事實(shí)”，而僅僅是先到案共犯“已經(jīng)被定罪判刑的事實(shí)”，其原因在于：先到案共犯的生效裁判文書(shū)并非案件發(fā)生過(guò)程中產(chǎn)生的證據(jù)材料，與犯罪事實(shí)之間并無(wú)直接聯(lián)系，因此與后到案犯罪嫌疑人、被告人是否實(shí)施了犯罪行為之間缺失關(guān)聯(lián)性，其只是先到案共犯接受刑事審判的記錄，僅僅能夠證明先到案共犯已經(jīng)人民法院定罪判刑的事實(shí)。
正因?yàn)槿绱?，在刑事司法?shí)務(wù)中，雖然偵查機(jī)關(guān)會(huì)向公訴機(jī)關(guān)移送先到案共犯的生效裁判文書(shū)，但必然會(huì)同時(shí)移送認(rèn)定先到案共犯有犯罪行為所依據(jù)的其他證據(jù)材料，這種行為恰恰說(shuō)明了僅依靠先到案共犯的刑事判決書(shū)是不足以認(rèn)定后到案犯罪嫌疑人有犯罪事實(shí)的。
最高人民法院《刑事審判參考》第497號(hào)指導(dǎo)案例“何永國(guó)搶劫案”（參見(jiàn)附件1）的裁判理由也已經(jīng)充分說(shuō)明了，先到案共犯的生效裁判文書(shū)所認(rèn)定的案件事實(shí)對(duì)后到案共犯的審理不存在法律上的約束力，要認(rèn)定后到案共犯有犯罪行為必須要對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行全面的審查和質(zhì)證：“共犯的生效裁判文書(shū)本身是一種證據(jù)，確切地說(shuō)是一種書(shū)證，它所證明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情況，而不能直接證明后到案被告人的犯罪事實(shí)。雖然該文書(shū)所采信的證據(jù)多將成為指控后到案被告人的證據(jù)，但對(duì)該文書(shū)本身的質(zhì)證代替不了對(duì)其中具體證據(jù)的質(zhì)證。因?yàn)閷?duì)具體證據(jù)的質(zhì)證，目的在于判斷該證據(jù)能否成為后案中指控被告人犯罪的證據(jù)，它與質(zhì)證該裁判文書(shū)本身的效用明顯不同。同時(shí)，如果不對(duì)具體證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，被告人及其辯護(hù)人就沒(méi)有機(jī)會(huì)針對(duì)該具體證據(jù)發(fā)表意見(jiàn)，實(shí)際上剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)，也不利于全面查明被告人的犯罪事實(shí)。因此，采納未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，是對(duì)法律和司法解釋規(guī)定的審判程序的一種實(shí)質(zhì)性的違反，可能影響到案件的公正審判?！?/p>
因此，在李某某涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪一案中，雖然（2014）揭榕法刑初字第124號(hào)《刑事判決書(shū)》和（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書(shū)》在案件事實(shí)的認(rèn)定部分將李某某列為該黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員，但是這兩份判決書(shū)與李某某是否有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織以及是否有非法采礦的行為之間并無(wú)關(guān)聯(lián)性，不屬于能夠認(rèn)定李某某構(gòu)成犯罪的證據(jù)。
另一方面，在（2014）揭榕法刑初字第124號(hào)《刑事判決書(shū)》和（2014）揭中法刑一終字第57號(hào)《刑事判決書(shū)》所認(rèn)定的案件事實(shí)中，李某某與吳某某等人在作用地位、行為手段、情節(jié)輕重方面均不相同，因此能夠認(rèn)定吳某某等人構(gòu)成犯罪的證據(jù)材料并不意味著必然能夠認(rèn)定李某某構(gòu)成犯罪。
尤其需要注意的是，本案經(jīng)過(guò)補(bǔ)充偵查后，在證據(jù)材料方面已經(jīng)與吳某某等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法采礦罪一案有了較大的不同，尤其是增加了李某某、李某史、吳某存、吳某月等人的言辭證據(jù)，而這些證據(jù)均反映出李某某沒(méi)有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織、非法采礦的事實(shí)，是足以證明李某某不構(gòu)成犯罪的無(wú)罪證據(jù)。在證據(jù)材料已經(jīng)發(fā)生了明顯變化的情況下，更加不能僅僅依靠吳某某等人構(gòu)成犯罪的生效裁判文書(shū)認(rèn)定李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、非法采礦罪。
綜上所述，辯護(hù)人懇請(qǐng)貴院排除吳某某等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，非法采礦罪的生效裁判文書(shū)的影響，將審查起訴的重點(diǎn)放在現(xiàn)有的證據(jù)材料是否足以證明李某某有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織、非法采礦的行為，充分考慮辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)，保障李某某的合法權(quán)利。
二、某釗沙場(chǎng)在持有合法采沙許可證的情況下超量超范圍開(kāi)采河沙并不構(gòu)成非法采礦罪，而李某某在2012年5月已經(jīng)從某釗沙場(chǎng)退股，沒(méi)有參與某釗沙場(chǎng)此后的管理，因此李某某對(duì)某釗沙場(chǎng)在2012年12月16日之后超期采沙的行為沒(méi)有責(zé)任，李某某不構(gòu)成非法采礦罪
公安機(jī)關(guān)的《起訴意見(jiàn)書(shū)》指控李某某犯非法采礦罪的事實(shí)是：某釗沙場(chǎng)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)由李某某、王某新等人管理，錢(qián)款出入由某釗投資開(kāi)發(fā)有限公司管理，某釗沙場(chǎng)在河沙開(kāi)采出售業(yè)務(wù)期間，存在超量、超期進(jìn)行開(kāi)采河沙行為。
也就是說(shuō)，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定李某某犯非法采礦罪的邏輯是：
首先，某釗沙場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)由李某某管理；其次，某釗沙場(chǎng)的采沙期限是2011年12月16至2012年12月16日，某釗沙場(chǎng)經(jīng)營(yíng)時(shí)存在超量、超期開(kāi)采河沙的行為。
然而根據(jù)罪刑法定原則，在許可證期限范圍內(nèi)超量采礦的行為并不構(gòu)成犯罪，而現(xiàn)有的證據(jù)材料已經(jīng)充分證明李某某在2012年5月已經(jīng)退出某釗沙場(chǎng)的管理，與某釗沙場(chǎng)2012年12月16日以后發(fā)生的超期開(kāi)采河沙的行為之間不存在因果關(guān)系，因此李某某不負(fù)非法采礦罪的刑事責(zé)任。
（一）在許可證期限范圍內(nèi)超量開(kāi)采河礦不屬于刑法規(guī)定的非法采礦行為
《刑法》第三百四十三條將非法采礦罪的罪狀規(guī)定為“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開(kāi)采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開(kāi)采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的”，其中可以細(xì)分為以下三種行為：
（1）未取得采礦許可證擅自采礦；
（2）擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦；
（3）擅自開(kāi)采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開(kāi)采的特定礦種。
也就是說(shuō)，某釗沙場(chǎng)經(jīng)營(yíng)開(kāi)采河沙業(yè)務(wù)過(guò)程中即使存在違法行為，也必須符合上述三種情形之一，才能構(gòu)成非法采礦罪，否則僅僅屬于行政違法而與刑事犯罪無(wú)關(guān)。
仔細(xì)閱讀公安機(jī)關(guān)的《起訴意見(jiàn)書(shū)》，公安機(jī)關(guān)將某釗沙場(chǎng)在采沙許可證的期限內(nèi)“超量開(kāi)采河沙”認(rèn)定為非法采礦罪的犯罪行為，將采沙許可證期限內(nèi)超量開(kāi)采河沙的收益認(rèn)定為犯罪所得。
但是，某釗公司在采沙許可證的期限內(nèi)超量開(kāi)采河沙，并不存在“未取得采礦許可證擅自采礦”的情形；由于涉案的采沙河道并非國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)或者對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)，某釗公司已經(jīng)被許可開(kāi)采該河道，某釗公司僅僅是“超量開(kāi)采”，因而并不存在“擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)、對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦”的情形；某釗沙場(chǎng)開(kāi)采的河沙并非“需要保護(hù)性開(kāi)采的特定礦種”，因此更不符合“擅自開(kāi)采國(guó)家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開(kāi)采的特定礦種”的情形。
因此，公安機(jī)關(guān)將某釗公司在采沙許可證的期限范圍內(nèi)超量開(kāi)采河沙的行為認(rèn)定是非法采礦罪，已經(jīng)嚴(yán)重違背了罪刑法定原則，將非法采礦的行政違法行為錯(cuò)誤地理解為非法采礦的犯罪行為，貴院在審查起訴時(shí)應(yīng)予以糾正。
（二）李某某在2012年5月已經(jīng)退出某釗沙場(chǎng)的管理，與某釗沙場(chǎng)2012年12月16日以后發(fā)生的超期開(kāi)采河沙的行為之間不存在因果關(guān)系
《起訴意見(jiàn)書(shū)》認(rèn)定某釗沙場(chǎng)在2012年12月16日的采沙期限屆滿后，仍然開(kāi)采河沙至2012年12月31日，存在許可期限外超期非法開(kāi)采的行為。換言之，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定某釗沙場(chǎng)在2012年12月16日至2012年12月31日期間開(kāi)采河沙屬于“未取得采礦許可證擅自采礦”，結(jié)合其超期采礦所得555720元已經(jīng)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，應(yīng)以非法采礦罪追究刑事責(zé)任。
但是，我們先前提出的辯護(hù)意見(jiàn)就已經(jīng)指出李某某早在2012年春節(jié)期間就已經(jīng)與吳某某達(dá)成了整體退出某釗公司（包括退出金和工業(yè)園區(qū)和某釗沙場(chǎng)）的協(xié)議，并在2012年5月完成了某釗公司的所有退股交接手續(xù)，即使李某某沒(méi)有及時(shí)辦理股權(quán)變更登記而負(fù)有行政意義上的監(jiān)管失職責(zé)任，但因?yàn)槔钅衬吃谀翅撋硤?chǎng)發(fā)生超期開(kāi)采河沙行為的2012年12月實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不再管理某釗沙場(chǎng)，對(duì)某釗沙場(chǎng)超期開(kāi)期河沙的行為不具有刑法意義上的因果關(guān)系，不應(yīng)再追究其非法采礦罪的刑事責(zé)任。
尤其要強(qiáng)調(diào)的是，貴院退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后得到的新證據(jù)更是充分印證了李某某的辯解，證明李某某確實(shí)在2012年5月即已經(jīng)退出某釗沙場(chǎng)的管理。
首先，李某某辯解其早在2012年5月即已經(jīng)退出某釗公司，也退出了某釗沙場(chǎng)，因此其對(duì)某釗公司2012年12月的超期開(kāi)采行為并不知情，也不應(yīng)為此承擔(dān)刑事責(zé)任。
李某某在2015年9月28日被拘留后的第一次口供（證據(jù)卷2P9）即已經(jīng)陳述其在2012年已經(jīng)退出某釗公司，不再參加某釗沙場(chǎng)管理的事實(shí)：“我在2012年過(guò)年的時(shí)候，我有跟吳某某說(shuō)退出某釗公司的一切關(guān)于我投資及參與的事實(shí)，在金和鎮(zhèn)開(kāi)發(fā)工業(yè)園的業(yè)務(wù)我退出，關(guān)于開(kāi)采沙石我也退出，因?yàn)槲易约阂蚶碓诜鹕降纳猓瑓悄衬掣艺f(shuō)好，之后關(guān)于某釗公司的一切事務(wù)都與我無(wú)關(guān)”。
李某某在2015年9月29日的口供（證據(jù)卷2P11）就詳細(xì)地陳述了退出某釗公司，不再參與某釗沙場(chǎng)管理的經(jīng)過(guò)：“因?yàn)槲以谀翅摴就顿Y了幾百萬(wàn)人民幣，我由于自己的生意需要資金周轉(zhuǎn)，還有沒(méi)有明確說(shuō)我在某釗公司有多少股份，我心里沒(méi)底，所以我就退出了某釗公司的股份。我是在2012年的清明節(jié)左右，我回湖花鎮(zhèn)過(guò)清明節(jié)，當(dāng)時(shí)某釗公司與某豐公司已經(jīng)合并，我是在龍都賓館803號(hào)客房和某釗公司與某豐公司合并后的會(huì)計(jì)洪某雄和財(cái)務(wù)是一名不知名的年輕女子，會(huì)計(jì)和財(cái)務(wù)有拿一份關(guān)于我之前在某釗公司投資的一些資金和業(yè)務(wù)的合同給我簽，還跟我說(shuō)了這份合同簽了以后，一切關(guān)于我在某釗公司的業(yè)務(wù)全交由吳某某，過(guò)后吳某某就將由我在某釗公司投資的300多萬(wàn)人民幣分幾次現(xiàn)金還給我，我就沒(méi)有了某釗公司的股份和某釗公司的一切事務(wù)和盈利也就跟我無(wú)關(guān)?！?/p>
李某某在2015年10月1日的口供（證據(jù)卷2P15~18）也詳細(xì)解釋了自己沒(méi)有參加某釗沙場(chǎng)管理的事實(shí)以及退股的經(jīng)過(guò)：“（某釗沙場(chǎng)是否有違規(guī)采沙？）我不清楚，因?yàn)槲覜](méi)有具體執(zhí)行管理。（你作為某釗公司的法人代表，又是某釗沙場(chǎng)的主要經(jīng)營(yíng)者，為什么會(huì)不知道公司的具體執(zhí)行？）因?yàn)槲业闹饕舛际窃诜鹕?，棉湖這邊的某釗公司我主要是投資錢(qián)財(cái)而不參與具體的管理。（那某釗沙場(chǎng)具體是誰(shuí)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)？）我不知道，是包哥安排的，他是自己經(jīng)營(yíng)還是安排別人經(jīng)營(yíng)我就不知道了。（當(dāng)時(shí)你是怎么向吳某某提出要退股的？）當(dāng)時(shí)我找到包哥說(shuō)我的資金不足要退出某釗公司，他答應(yīng)我，并說(shuō)讓我把投資到某釗公司的具體賬目整理好，拿給他們另外幾個(gè)股東商量后會(huì)退還我資金。到了清明節(jié)前幾天我從佛山回到棉湖就把整理好的關(guān)于我投資的賬單拿到位于龍都賓館803號(hào)房的辦公室，當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的有包哥、某豐公司的會(huì)計(jì)洪某雄、王炎全還有某豐公司的一個(gè)女財(cái)務(wù)在場(chǎng)。我跟包哥交接好賬單后，包哥讓我寫(xiě)下退股承諾書(shū)，并跟我說(shuō)明簽下承諾書(shū)后某釗公司的一切事實(shí)都與我無(wú)關(guān)了?！?/p>
李某某在2015年10月5日和7日的供述在退出某釗公司，不參與某釗沙場(chǎng)具體管理方面，與之前的供述相一致。
其次，李某史等證人的證言與李某某的辯解相互印證，足以證明李某某在2012年5月不再參與某釗沙場(chǎng)管理的事實(shí)。
李某史在2015年12月9日的證言（補(bǔ)充偵查卷P21~22）描述了李某某與吳某某商議退股的事實(shí)，與李某某的陳述相互印證：“（李某某是否一直參與某釗公司？）應(yīng)該是沒(méi)有，據(jù)我所知，李某某在2012年清明節(jié)前后就退出了某釗公司的股份。（你是如何知道李某某退出某釗公司的股份的？）當(dāng)時(shí)李某某向吳某某提出退出公司股份的時(shí)候我有在場(chǎng)，所以知道。（你將當(dāng)時(shí)的情況說(shuō)一下？）2012年清明節(jié)前后的一天的下午，當(dāng)時(shí)我與李某某、吳某某三人在某釗公司位于龍都賓館的辦公室喝茶，當(dāng)時(shí)李某某當(dāng)面向吳某某提出要退出某釗公司，還拿出了一份書(shū)面承諾退股的文書(shū)給吳某某，吳某某當(dāng)時(shí)也是答應(yīng)讓李某某退股，然后李某某與吳某某就去了龍都賓館的8樓的辦公室去商談退股的事情，具體怎么商議的我不清楚。（當(dāng)時(shí)李某某拿給吳某某的文書(shū)是什么內(nèi)容？）因?yàn)槲覜](méi)過(guò)目，具體內(nèi)容我不清楚，吳某某和李某某交談過(guò)程我得知是退股的承諾書(shū)，是李某某當(dāng)面交給吳某某的。（李某某退股后是否還有到某釗公司參與公司經(jīng)營(yíng)？）我在某釗公司很少看到李某某，因?yàn)樗?jīng)常在外地做生意，公司比較少來(lái)，實(shí)際有無(wú)參與公司管理我也不清楚?！?/p>
吳某存在2015年12月9日的證言（補(bǔ)充偵查卷P4）也證明了李某某在2012年已經(jīng)退出某釗公司，不再參與某釗沙場(chǎng)管理的事實(shí)：“（吳某某和李某某是否一直持有某釗沙場(chǎng)的股份？）我聽(tīng)說(shuō)李某某2012年清明節(jié)的時(shí)候提出要退股，具體情況我不是很清楚。（李某某退股一事你是怎么知道的？）2012年清明節(jié)前后，我在某釗公司辦公室和李某某、李某史喝茶閑聊時(shí)，李某某自己說(shuō)的，他已經(jīng)退出某釗公司。（李某某是否有講他退出某釗公司的具體情況？）沒(méi)有，因?yàn)槲抑皇秦?fù)責(zé)管理某釗沙場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)事宜，某釗公司還有工業(yè)園開(kāi)發(fā)區(qū)，磚廠等項(xiàng)目，他退股的具體情況我不清楚。（李某某是否有在某釗沙場(chǎng)支取開(kāi)支費(fèi)用，或是收回投資成本、提取利潤(rùn)？）沒(méi)有，因?yàn)槟翅撋硤?chǎng)是吳某某和李某某投資的，我們負(fù)責(zé)管理運(yùn)營(yíng)，平時(shí)我有什么事都是找吳某某商量的，到李某某說(shuō)退股的時(shí)候公司基本上還沒(méi)有營(yíng)利，前期賺的錢(qián)也再投資到設(shè)備場(chǎng)地等了。（李某某是否有參與某釗沙場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理？）某釗沙場(chǎng)剛開(kāi)始經(jīng)營(yíng)那段時(shí)間李某某就經(jīng)常有到沙場(chǎng)參與管理，2012年清明節(jié)過(guò)后，他說(shuō)了退股了，之后就沒(méi)有再到沙場(chǎng)參與管理了?！?/p>
吳某某的兒子吳某白在2015年12月15日的證言（補(bǔ)充偵查卷P14）也說(shuō)到了李某某退出某釗公司的情況：“（李某某退出某釗公司一事你是否清楚？）我在2012年清明節(jié)過(guò)后在某釗公司辦公室喝茶的時(shí)候，有聽(tīng)李某某說(shuō)過(guò)他已經(jīng)退出某釗公司。（你工作上是否有和李某某交接？）沒(méi)有。我都是向我五叔交接?！?/p>
吳某某的兒子吳某月在2015年12月15日的證言（補(bǔ)充偵查卷P18）也證明了在2012年下半年之后李某某沒(méi)有參與某釗公司管理的事實(shí)：“（你是否在揭西縣湖花鎮(zhèn)某釗公司工作過(guò)？）2012年下半年的時(shí)候，我在某釗公司接手我哥哥吳某白的工作。（某釗公司的老板是誰(shuí)？）我只知道我爸爸吳某某和我叔叔吳某存是老板，至于還有誰(shuí)占有股份我就不清楚了。（李某某是否有來(lái)某釗公司？）我只看到李某某有來(lái)某釗公司喝茶?！?/p>
張某雪在2015年12月11日的筆錄中也談到李某某在2012年清明節(jié)就已經(jīng)退出某釗公司的情況：“（金和工業(yè)園區(qū)是否一直是李某某負(fù)責(zé)？）不是，當(dāng)時(shí)金和工業(yè)園區(qū)的某釗公司要和塔頭工業(yè)園區(qū)的某豐公司合并，當(dāng)時(shí)李某某就退出了某釗公司，當(dāng)時(shí)聽(tīng)說(shuō)某釗公司的股東有開(kāi)過(guò)會(huì)。（李某某是什么時(shí)候退出某釗公司，你是如何得知的？）李某某退出某釗公司是2012年清明節(jié)的前后，李某某退出某釗公司后，有一天他叫我到棉湖的龍都賓館501房，他當(dāng)面跟我講他退出某釗公司了，并與我結(jié)算了他在負(fù)責(zé)某釗公司金和工業(yè)區(qū)時(shí)我做工程的工程款，并跟我說(shuō)如果要繼續(xù)在工業(yè)園區(qū)做工程，以后就跟羅某風(fēng)交接了。（某釗公司下屬的某釗沙場(chǎng)是誰(shuí)的你清楚嗎？）某釗公司下屬的沙場(chǎng)應(yīng)該也是吳某某投資的，里面的股東的具體情況我不清楚，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我做工程的時(shí)候也是某釗公司的工程，所以去沙場(chǎng)拉沙的時(shí)候都記賬的，后來(lái)李某某跟我講他退出某釗公司后，我去拉沙的時(shí)候，就直接付現(xiàn)金結(jié)算了?！?/p>
陳某城在2015年12月10日的證言（補(bǔ)充偵查卷P30）也證實(shí)了李某某在2012年退出某釗公司并向金和工業(yè)園指揮部成員通報(bào)的情況，并且指出李某某在2012年5月已經(jīng)從某釗沙場(chǎng)退出的事實(shí)：“（李某某是否有跟你提到他從某釗公司退股一事？）有，2012年年初，李某某和羅某風(fēng)一起過(guò)來(lái)金和工業(yè)園的臨時(shí)辦公室，李某某打電話叫我們沙犁潭村村干部和理財(cái)小組成員一起過(guò)去臨時(shí)辦公室。當(dāng)時(shí)我們一共9個(gè)人過(guò)去，去到之后，李某某跟我們?cè)趫?chǎng)的所有人說(shuō)，他退出某釗公司，以后金和工業(yè)園的事實(shí)都交給某豐公司的負(fù)責(zé)人羅某風(fēng)，并讓我們9個(gè)人以后有關(guān)金和工業(yè)園的所有相關(guān)事項(xiàng)都直接找羅某風(fēng)，不要找李某某自己了。之后金和工業(yè)園的事情我們都是和羅某風(fēng)接觸處理的，那天以后我再也沒(méi)有見(jiàn)過(guò)李某某了。（李某某退出某釗公司后你是否還有和他接觸過(guò)？）沒(méi)有現(xiàn)場(chǎng)見(jiàn)過(guò)面了。唯一一次打過(guò)一個(gè)電話給他。那是2012年4、5月份，我到湖花鎮(zhèn)某釗沙場(chǎng)買(mǎi)沙石，我就想著李某某是某釗沙場(chǎng)的老板，想要打電話給李某某看能不能便宜點(diǎn)，當(dāng)時(shí)沙場(chǎng)的一個(gè)工人跟我說(shuō)不用打電話給李某某了，他都已經(jīng)退出某釗公司了，這個(gè)沙場(chǎng)他都已經(jīng)沒(méi)股份了。但是我還是當(dāng)場(chǎng)打了電話給李某某，他在電話中也說(shuō)他退出某釗公司了?！标惞猱?dāng)在2015年12月10日的筆錄內(nèi)容在李某某已經(jīng)于2012年5月退出某釗公司的問(wèn)題上與陳某城的表述基本一致。
再次，吳某某在其口供中亦證明了李某某的確退出了某釗公司的事實(shí)，只是為了減輕自己責(zé)任而隱瞞篡改了部分事實(shí)情況。
吳某某的口供指出：“2012年中，我和李某某口頭協(xié)商，他在某釗公司屬下工業(yè)園區(qū)的股份讓給我，我在某釗沙場(chǎng)的股份讓給他”指出了李某某在2012年5月退出某釗公司的事實(shí)，只是為了逃避非法采礦罪的責(zé)任而將事實(shí)篡改為“把某釗沙場(chǎng)的股份讓給他（李某某）”。事實(shí)上，吳某某所說(shuō)的“把某釗沙場(chǎng)的股份讓給李某某”的說(shuō)法并沒(méi)有被人民法院采信，否則吳某某也不會(huì)因?yàn)槟翅撋硤?chǎng)超期采沙的問(wèn)題被認(rèn)定犯非法采礦罪。
在本案補(bǔ)充偵查過(guò)程中，偵查人員曾到揭陽(yáng)監(jiān)獄對(duì)吳某某進(jìn)行訊問(wèn)了解某釗沙場(chǎng)由誰(shuí)經(jīng)營(yíng)管理的事情，吳某某在訊問(wèn)中表示某釗公司沒(méi)有涉嫌任何違法犯罪的事情，而他也不清楚某釗公司由誰(shuí)在經(jīng)營(yíng)管理。顯然，由于吳某某至今仍然不服判決正在申訴，其為了避免影響申訴必然會(huì)堅(jiān)持先前某釗沙場(chǎng)已經(jīng)分給李某某的說(shuō)法，拒絕說(shuō)明李某某已經(jīng)從某釗公司退股的事實(shí)情況，否則就等于承認(rèn)了自己的確犯非法采礦罪且在審判時(shí)作了虛假陳述。
最后，偵查機(jī)關(guān)從洪某雄處提取到的《藍(lán)宇財(cái)務(wù)移交表》也能夠與李某某的辯解、李某史的證言在事實(shí)細(xì)節(jié)上相互印證，可以證明李某某在2012年5月7日即已經(jīng)與吳某某達(dá)成了退出某釗公司的協(xié)議，完成了財(cái)務(wù)交接和退股工作，足以證明李某某在2012年清明節(jié)前后即已經(jīng)退出某釗公司，不再參加某釗沙場(chǎng)管理的事實(shí)。
綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)充分證明，雖然李某某沒(méi)有及時(shí)辦理某釗公司的股東名冊(cè)變更登記的手續(xù)，但其在2012年5月即已經(jīng)實(shí)質(zhì)上了退出某釗公司，自此也不再參與某釗沙場(chǎng)的管理，根據(jù)刑法認(rèn)定犯罪時(shí)必須堅(jiān)持的主客觀相一致理論，李某某在2012年5月份后沒(méi)有參與某釗沙場(chǎng)的管理，主觀上沒(méi)有要求某釗沙場(chǎng)在許可期限外超期采礦的故意，客觀上對(duì)某釗沙場(chǎng)超期采礦的行為沒(méi)有起任何指揮、管理或者實(shí)施的作用，事實(shí)上李某某與某釗沙場(chǎng)在2012年12月份非法超期采礦的行為之間沒(méi)有刑法學(xué)意義上的因果關(guān)系，不構(gòu)成非法采礦罪，貴院應(yīng)對(duì)公安機(jī)關(guān)的指控予以糾正。
三、李某某以經(jīng)濟(jì)利益為目的投資某釗公司，并不存在接受吳某某領(lǐng)導(dǎo)的情況，李某某主觀上并不明知吳某某已經(jīng)組成主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，沒(méi)有接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的故意，客觀上李某某在2012年就已經(jīng)退出某釗公司，不存在通過(guò)非法開(kāi)采河沙在經(jīng)濟(jì)上支持以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的情況，因此李某某不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪
公安機(jī)關(guān)在《起訴意見(jiàn)書(shū)》中認(rèn)定李某某犯參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的事實(shí)是“2010年，李某某在吳某某的領(lǐng)導(dǎo)下，出資成立了某釗公司，由吳某某任董事長(zhǎng)，李某某任總經(jīng)理，隨后又以李某某為法人代表成立了某釗沙場(chǎng)。李某某主要負(fù)責(zé)管理經(jīng)營(yíng)某釗公司、某釗沙場(chǎng)等業(yè)務(wù)。李某某管理的某釗公司通過(guò)非法開(kāi)采河沙，非法獲利人民幣2547820元，從經(jīng)濟(jì)上支持該黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)?！?/p>
顯然，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)可以發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定李某某涉嫌參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的原因是“李某某接受吳某某的領(lǐng)導(dǎo)，通過(guò)非法開(kāi)采河沙從經(jīng)濟(jì)上支持該黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)”，但經(jīng)過(guò)本次補(bǔ)充偵查可以發(fā)現(xiàn)：
第一，李某某并不明知吳某某已經(jīng)組成主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，因而主觀上沒(méi)有參加以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的故意，不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪；
第二，李某某以經(jīng)濟(jì)利益為目的投資某釗公司的，與吳某某之間是合作伙伴關(guān)系，只存在投資比例的大小之分，并不存在接受吳某某領(lǐng)導(dǎo)的情況；
第三，李某某在2012年已經(jīng)退出某釗公司，不再參與某釗沙場(chǎng)管理，客觀上不存在通過(guò)非法開(kāi)采河沙在經(jīng)濟(jì)上支持以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的情況。
因此，現(xiàn)有證據(jù)材料已經(jīng)分別從主觀和客觀方面充分證明李某某并沒(méi)有任何參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，貴院應(yīng)在審查起訴時(shí)對(duì)公安機(jī)關(guān)的指控予以糾正。
（一）李某某并不明知吳某某已經(jīng)組成主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，因而主觀上沒(méi)有參加以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的故意，不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪
參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪以行為人“明知”其所加入的組織的社會(huì)性質(zhì)為前提，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》[法（2009）382號(hào)]（以下稱(chēng)《黑社會(huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》）因此關(guān)于“黑社會(huì)性質(zhì)成員的主觀明知問(wèn)題”特別指出“在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員時(shí)，并不要求其主觀上認(rèn)為自己參加的是黑社會(huì)性質(zhì)組織，只要其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)的，即可認(rèn)定”。
最高人民法院《刑事審判參考》第621號(hào)指導(dǎo)案例“李軍等參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”的裁判理由（參見(jiàn)附件2）指出：“從黑社會(huì)性質(zhì)犯罪的特征看，行為人必須知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己所參與的是具有一定規(guī)模的組織”。
最高人民法院《刑事審判參考》第618號(hào)指導(dǎo)案例“陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”的裁判理由（參見(jiàn)附件3）指出：“認(rèn)定行為人的參加行為構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，不要求行為人在加入犯罪組織時(shí)明確知道該組織具有黑社會(huì)性質(zhì)，行為人只要知道或者應(yīng)當(dāng)知道所參加的是由多人組成、具有一定層級(jí)結(jié)構(gòu)，主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體，或者該組織雖有形式合法的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但仍是以有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為基本行為方式，欺壓、殘害群眾的組織，就可以認(rèn)定其‘參加’行為構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”。
根據(jù)以上相關(guān)規(guī)定以及最高人民法院指導(dǎo)案例的說(shuō)明，可知在參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案中，認(rèn)定行為人犯罪必須證明其主觀上明知其加入的組織有一定規(guī)模且主要從事違法犯罪活動(dòng)。但是本案現(xiàn)有證據(jù)可以證明，李某某并不明知吳某某已經(jīng)組成有一定規(guī)模且主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織群體。
首先，李某某主觀上沒(méi)有認(rèn)識(shí)到吳某某建立了有一定規(guī)模且有一定層級(jí)結(jié)構(gòu)的組織。李某某到案后一直表示自己雖然是揭西縣湖花鎮(zhèn)人，但成年后已經(jīng)與妻子定居在佛山市，在佛山市擁有生意產(chǎn)業(yè)，對(duì)揭西縣近年來(lái)的情況并不清楚，其只是知道吳某某是揭西縣和揭陽(yáng)市的人大代表，是當(dāng)?shù)赜忻泥l(xiāng)賢，卻根本不知道吳某某身邊聚集了一定規(guī)模的人員，建立了以吳某某為首的且有一定層級(jí)結(jié)構(gòu)的組織。
李某某在2015年9月28日的口供（李某某卷2P7）說(shuō)：“我一直在家，所以不知道我自己已經(jīng)被公安局網(wǎng)上通緝”，2015年10月1日的口供（李某某卷2P18）說(shuō)：“我和紀(jì)惠俊都是在佛山做生意的……一直在佛山，不參與具體操作”。
其次，李某某主觀上沒(méi)有認(rèn)識(shí)到吳某某建立的組織主要從事違法犯罪活動(dòng)。《黑社會(huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施犯罪活動(dòng)過(guò)程中，往往伴隨著大量的違法活動(dòng)，對(duì)此均應(yīng)作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪事實(shí)予以認(rèn)定。但如果僅實(shí)施了違法活動(dòng)，而沒(méi)有實(shí)施犯罪活動(dòng)的，則不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織”。
李某某到案后一直表示，其長(zhǎng)期居住在佛山市，對(duì)家鄉(xiāng)揭西縣的情況并不清楚，回來(lái)揭西主要是為了發(fā)展家鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)，選擇與吳某某合作是因?yàn)閰悄衬呈墙谊?yáng)市和揭西縣的人大代表，在當(dāng)?shù)厥侵钠髽I(yè)家，又是新湖村的村委書(shū)記，選擇與其合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)有許多便利之處，但始終對(duì)吳某某是否建立了主要從事違法犯罪活動(dòng)的組織，尤其是該組織是否實(shí)施了“犯罪活動(dòng)”并不清楚。
李某某在2015年10月5日的口供（李某某卷2P26）說(shuō)：“社會(huì)上有很多人評(píng)論吳某某搞幫派，收留社會(huì)人員作打手等一些劣跡，我只是有聽(tīng)說(shuō)而已，沒(méi)有實(shí)際看到，我也不敢多過(guò)問(wèn)”，由此可見(jiàn)李某某并不“明知”吳某某建立了組織群體，也不清楚這個(gè)組織有實(shí)施過(guò)犯罪活動(dòng)。事實(shí)上，吳某某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪一案在2013年案發(fā)后對(duì)揭西有重大社會(huì)影響，李某某對(duì)此有所耳聞不并出奇，僅憑李某某現(xiàn)有的說(shuō)法并不能證明李某某在“案發(fā)時(shí)”明知吳某某已經(jīng)建立主要從事違法犯罪活動(dòng)的群體組織。
最后，現(xiàn)有案卷中沒(méi)有任何證據(jù)材料能夠用以證明李某某主觀上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到吳某某建立了一定規(guī)模的組織，且該組織主要從事違法犯罪活動(dòng)?，F(xiàn)有的證人證言或者被告人供述中，均未提到李某某跟他們說(shuō)過(guò)能反映出李某某主觀上明知吳某某領(lǐng)導(dǎo)了有一定規(guī)模的組織的話，也從未提到李某某跟他們說(shuō)過(guò)能證明李某某知道吳某某通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)在當(dāng)?shù)匦纬煞欠刂频脑?，因而不能作為認(rèn)定李某某主觀上明知吳某某已經(jīng)形成具有一定規(guī)模，且是以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)的組織的證據(jù)。
（二）李某某以經(jīng)濟(jì)利益為目的投資某釗公司的，與吳某某之間是合作伙伴關(guān)系，只存在投資比例的大小之分，并不存在接受吳某某領(lǐng)導(dǎo)的情況
《刑法》第二百九十四條第五款規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)具備“組織特征”，這是因?yàn)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織與普通犯罪團(tuán)伙之間的區(qū)別在于黑社會(huì)性質(zhì)組織經(jīng)歷了從普通的犯罪團(tuán)伙逐步壯大的過(guò)程，其間必定有一定的“組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約”來(lái)確保組織自身的生存和發(fā)展。因此，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員，其必須要接受黑社會(huì)性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理。
最高人民法院對(duì)《黑社會(huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》的進(jìn)一步解釋指出“‘接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理’，是認(rèn)定積極參加者、其他參加者時(shí)需要審查的主觀意志要素。對(duì)于那些主觀上并無(wú)加入意圖，因被糾集、雇傭、收買(mǎi)、威逼或者受蒙蔽為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員，不應(yīng)以參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。”
最高人民法院《刑事審判參考》第618號(hào)指導(dǎo)案例“陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”的裁判理由指出：“參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，是指成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的一員，接受黑社會(huì)性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理……按照《黑社會(huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，無(wú)論是積極參加者還是一般參加者，都要接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理。這不僅是一個(gè)必要的主觀意志要素，而且是判斷‘參加’行為是否存在的重要依據(jù)。”
最高人民法院《刑事審判參考》第618號(hào)指導(dǎo)案例“陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案”的裁判理由亦對(duì)司法實(shí)踐中如何把握“參加”行為的完成形態(tài)提出了幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：“一是就加入犯罪組織問(wèn)題有明確的約定；二是行為人履行了加入組織的儀式；三是行為人要求加入，并經(jīng)該組織或組織頭目的批準(zhǔn)或默許……”
首先，從李某某在2012年退出某釗公司的情況來(lái)看，李某某投資某釗公司的目的并非是設(shè)立“公司型”的黑社會(huì)性質(zhì)組織分支為“暴力型”的分支提供經(jīng)濟(jì)支持，而僅僅是為了經(jīng)濟(jì)利益才選擇與吳某某合作。
如果李某某與吳某某合作設(shè)立某釗公司的目的是為了發(fā)展黑社會(huì)性質(zhì)組織，以“公司型”分支謀求的經(jīng)濟(jì)利益支撐“暴力型”分支的話，那么就無(wú)法解釋李某某在2012年退股某釗公司的事實(shí)。李某某在某釗公司投資回收慢、經(jīng)營(yíng)方向模糊、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)高的情況下，結(jié)合自己資金緊張的實(shí)際要求退股的事實(shí)，恰恰證明了李某某是為了經(jīng)濟(jì)利益而投資某釗公司的，并不存在為黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持的目的。
其次，李某某主觀上沒(méi)有接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的意思。我們?cè)跁?huì)見(jiàn)李某某時(shí)，李某某多次向我們表示其長(zhǎng)期居住在佛山市，而且佛山才是自己的主要生意基地，其在家鄉(xiāng)揭西縣的投資只是為了回報(bào)家鄉(xiāng)，其從未要加入任何黑社會(huì)組織的意思，更沒(méi)有想過(guò)要接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理。李某某在2015年10月1日的筆錄內(nèi)容（李某某案證據(jù)卷2P17）“（你和吳某某是什么關(guān)系？）就是朋友關(guān)系，我是十多年前就認(rèn)識(shí)他了，當(dāng)時(shí)我住湖花鎮(zhèn)湖鏡村，他是村書(shū)記，認(rèn)識(shí)后經(jīng)常有在一起喝茶，慢慢就成了朋友”足以證明這一點(diǎn)。
其次，李某某與吳某某之間只是合股投資某釗公司的生意伙伴關(guān)系，二人之間只是股份份額之間的制約關(guān)系，不存在人身上的管理和領(lǐng)導(dǎo)。李某某與吳某某合股投資成立了某釗公司，其中李某某占股40%，吳某某占股60%，二人之間由此在某釗公司的決策上形成了制約關(guān)系，但是這種商業(yè)領(lǐng)域的制約，與黑社會(huì)性質(zhì)組織“管理和領(lǐng)導(dǎo)”完全不同。
前已述明，黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理是以確保該組織的生存與發(fā)展為目的，這種領(lǐng)導(dǎo)和管理的外在表現(xiàn)是該組織的“組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約”，是一種對(duì)組織成員“人身上”的領(lǐng)導(dǎo)和管理。顯然，李某某和吳某某之間因?yàn)楣餐顿Y公司所形成的這種公司運(yùn)營(yíng)決策權(quán)上的制約關(guān)系，并不屬于參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪對(duì)成員所要求的“接受領(lǐng)導(dǎo)和管理”關(guān)系。事實(shí)上，現(xiàn)有證據(jù)均無(wú)法證明李某某與吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織之間有人身上的隸屬，無(wú)法證明李某某受該組織控制，而且李某某從未在該組織中領(lǐng)取報(bào)酬，無(wú)法得出李某某受該組織領(lǐng)導(dǎo)和管理的結(jié)論。
再次，李某某沒(méi)有實(shí)施任何“參加”以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，從未與吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織之間就加入該組織的問(wèn)題達(dá)成意思一致?，F(xiàn)有案卷中，沒(méi)有任何證據(jù)材料能夠證明李某某就加入以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織問(wèn)題有明確的約定，也沒(méi)有證據(jù)材料能夠證明其履行加入以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的儀式，更是沒(méi)有證據(jù)材料能夠證明其主動(dòng)要求加入并經(jīng)吳某某批準(zhǔn)或默許的情形。
最后，本案已有的證據(jù)材料無(wú)法充分證明李某某接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理。我們查閱本案現(xiàn)有的證據(jù)材料，從中發(fā)現(xiàn)沒(méi)有被告人或者證人提到李某某接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，沒(méi)有提到李某某在該組織中擔(dān)任職務(wù)，始終只有為數(shù)不多的幾個(gè)證人提到李某某在吳某某手下辦事，但由于李某某與吳某某共同合股投資某釗公司且吳某某處于控股地位，因此不能得出證人所指的“李某某在吳某某手下辦事”就是指李某某接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)的領(lǐng)導(dǎo)和管理。
綜上所述，本案現(xiàn)有證據(jù)只能證明李某某與吳某某之間是生意合作伙伴關(guān)系，但并不能據(jù)此得出李某某接受以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的結(jié)論，進(jìn)而無(wú)法認(rèn)定李某某參加了以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織。
（三）李某某在2012年已經(jīng)退出某釗公司，不再參與某釗沙場(chǎng)管理，客觀上不存在通過(guò)非法開(kāi)采河沙在經(jīng)濟(jì)上支持以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的情況，而且沒(méi)有證據(jù)證明以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織以非法采礦的收益為主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源，某釗沙場(chǎng)的非法采沙行為不能認(rèn)定為“參加黑社會(huì)性質(zhì)組織”的行為
公安機(jī)關(guān)根據(jù)李某某負(fù)責(zé)某釗沙場(chǎng)業(yè)務(wù)，認(rèn)定其通過(guò)非法開(kāi)采河沙為黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持，從而構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。顯然，公安機(jī)關(guān)的定罪思路忽略了兩個(gè)基本事實(shí)前提：
第一，李某某在2012年5月即已經(jīng)完全退股某釗公司，沒(méi)有參與某釗沙場(chǎng)非法開(kāi)采河沙的犯罪活動(dòng)，李某某客觀上不存在通過(guò)非法開(kāi)采河沙的方式為黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持的情況。
第二，只有吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織以非法采礦的收益為主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源，才能認(rèn)定指使某釗沙場(chǎng)非法采礦的管理者參加了該黑社會(huì)性質(zhì)組織，在本案缺少證據(jù)證明以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織以非法采礦的收益為主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源的情況下，即使李某某系某釗沙場(chǎng)的管理人亦不能認(rèn)定其參加黑社會(huì)性質(zhì)組織。
首先，李某某沒(méi)有實(shí)施非法采礦的犯罪行為，客觀上不存在通過(guò)非法開(kāi)采河沙為黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持的情況。
《黑社會(huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的“違法犯罪活動(dòng)”進(jìn)行了解釋?zhuān)鞔_指出“如果僅實(shí)施了違法活動(dòng)，而沒(méi)有實(shí)施犯罪活動(dòng)的，則不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織”。
辯護(hù)人前已詳細(xì)述明，某釗沙場(chǎng)超量采沙的行為只是行政違法，并不構(gòu)成犯罪，而李某某在2012年5月即已經(jīng)完全退出了某釗公司，不再參與某釗沙場(chǎng)的管理，對(duì)某釗沙場(chǎng)超期非法采沙涉嫌犯罪的行為不具有因果關(guān)系，不構(gòu)成非法采礦罪。
因此，李某某并沒(méi)有實(shí)施可以納入?yún)⒓雍谏鐣?huì)性質(zhì)組織范圍的“違法犯罪行為”，客觀上不存在通過(guò)非法開(kāi)采河沙為黑社會(huì)性質(zhì)組織提供經(jīng)濟(jì)支持的情況，公安機(jī)關(guān)以李某某通過(guò)非法開(kāi)采河沙為“暴力型”黑社會(huì)性質(zhì)組織分支提供經(jīng)濟(jì)支持構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的指控缺少事實(shí)依據(jù)。
其次，沒(méi)有證據(jù)證明吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織以某釗沙場(chǎng)非法開(kāi)采河沙的收益為主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源，在此情況下即使李某某系某釗沙場(chǎng)的管理人亦不能認(rèn)定其參加黑社會(huì)性質(zhì)組織。
《黑社會(huì)案件座談會(huì)紀(jì)要》根據(jù)“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織的客觀表現(xiàn)分為“參加黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)”以及“具體主管黑社會(huì)性質(zhì)組織人、財(cái)、物等事項(xiàng)”。由于現(xiàn)有的證據(jù)材料顯示，李某某并未參與吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，因此在本案中要認(rèn)定李某某參加了以吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織，必須要證明李某某對(duì)吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)犯罪組織的人事、財(cái)務(wù)等事項(xiàng)具有“主要管理權(quán)力”，且對(duì)該犯罪組織的維系、運(yùn)行、活動(dòng)確實(shí)起到重要作用。結(jié)合公安機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)，即公安機(jī)關(guān)必須有證據(jù)證明吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織以某釗沙場(chǎng)非法開(kāi)采河沙的收益為主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源。
但是，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明某釗沙場(chǎng)開(kāi)采河沙的收入對(duì)吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織的維系、運(yùn)行、活動(dòng)確實(shí)起到重要作用，而且吳某存的證言甚至指出某釗沙場(chǎng)直至李某某退出時(shí)仍未盈利，因此即使李某某系某釗沙場(chǎng)的管理者，亦無(wú)法認(rèn)定其對(duì)吳某某為首的黑社會(huì)性質(zhì)犯罪組織的人事、財(cái)務(wù)等事項(xiàng)具有“主要管理權(quán)力”，且對(duì)該犯罪組織的維系、運(yùn)行、活動(dòng)確實(shí)起到重要作用，無(wú)法得出李某某參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的結(jié)論。
辯護(hù)人認(rèn)為，現(xiàn)有的證據(jù)材料，尤其是補(bǔ)充偵查所得的證據(jù)材料已經(jīng)充分證明李某某僅是為了經(jīng)濟(jì)利益投資某釗公司，主觀上并不存在接受吳某某領(lǐng)導(dǎo)的情況，客觀上李某某在2012年就已經(jīng)退出某釗公司，沒(méi)有通過(guò)實(shí)施非法采礦的違法犯罪行為在經(jīng)濟(jì)上支持黑社會(huì)性質(zhì)組織的情況，因此李某某不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，貴院應(yīng)對(duì)公安機(jī)關(guān)的指控予以糾正。
四、因?yàn)橘F院是依據(jù)公安機(jī)關(guān)收集到足以證明李某某無(wú)罪的新證據(jù)作出不起訴決定的，所以貴院在審查逮捕和審查起訴過(guò)程中并不存在執(zhí)法過(guò)錯(cuò)，李某某亦書(shū)面承諾放棄獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，貴院依法對(duì)李某某作出不起訴的決定在法律上不存在障礙，也不會(huì)產(chǎn)生任何責(zé)任
前已詳述，由于李某某沒(méi)有實(shí)施超期開(kāi)采河沙的行為，也沒(méi)有通過(guò)非法開(kāi)采河沙為黑社會(huì)性質(zhì)組織提供主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源的行為，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒(méi)有犯罪事實(shí)。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百零一條的規(guī)定，貴院審查起訴過(guò)程中發(fā)現(xiàn)李某某沒(méi)有犯罪事實(shí)，即應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。
辯護(hù)人及李某某均認(rèn)為，貴院在審查逮捕過(guò)程中根據(jù)李某某是某釗沙場(chǎng)的法定代表人而認(rèn)定李某某需要對(duì)某釗沙場(chǎng)超期開(kāi)采河沙的違法犯罪行為承擔(dān)責(zé)任合乎法理，在沒(méi)有充足證據(jù)證明李某某已經(jīng)退出某釗公司且不再參與某釗沙場(chǎng)管理的情況下，作出逮捕李某某的決定是符合刑事訴訟法關(guān)于逮捕的規(guī)定，貴院在此中并不存在任何執(zhí)法過(guò)錯(cuò)。在本案作出不起訴決定后，依據(jù)最高人民檢察院《檢察人員執(zhí)法過(guò)錯(cuò)責(zé)任追究條例》第十三條的規(guī)定，屬于檢察人員沒(méi)有故意或者過(guò)失，檢察人員不存在過(guò)錯(cuò)，不追究責(zé)任的情形。
另一方面，貴院在審查起訴過(guò)程中發(fā)現(xiàn)本案認(rèn)定李某某非法采礦、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織存在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況后，將案件退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，公安機(jī)關(guān)根據(jù)貴院的補(bǔ)充偵查提綱才收集到足以證明李某某不構(gòu)成犯罪的新證據(jù)。參照《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》第二十二條、《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見(jiàn)》第二十八條的規(guī)定，客觀原因致使案件事實(shí)認(rèn)定發(fā)生變化，因出現(xiàn)新的證據(jù)而作出不起訴決定的，檢察人員不承擔(dān)責(zé)任。
此外，雖然《國(guó)家賠償法》規(guī)定了逮捕后決定不起訴的案件，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利，但是李某某本人多次向辯護(hù)人表示貴院在審查逮捕和審查起訴過(guò)程中公正司法，嚴(yán)格遵守以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原因，在本案事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下依法退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查以查清事實(shí)，充分保證無(wú)罪的人不受刑事追究，愿意書(shū)面承諾放棄國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。參照《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見(jiàn)》第二十八條的規(guī)定，當(dāng)事人放棄或者部分放棄權(quán)利主張的，不得作為錯(cuò)案進(jìn)行責(zé)任追究。
綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為貴院在審查逮捕和審查起訴過(guò)程中不存在任何過(guò)錯(cuò)，而本案系因?yàn)樾伦C據(jù)等客觀原因?qū)е掳讣聦?shí)認(rèn)定發(fā)生了變化，結(jié)合李某某亦書(shū)面承諾放棄國(guó)家賠償權(quán)利的情況，貴院就李某某作出不起訴決定在法律上不存在任何障礙，也無(wú)須承擔(dān)任何責(zé)任，我們懇請(qǐng)貴院對(duì)李某某依法作出不起訴決定，保證無(wú)罪的李某某不受刑事追究。
此致
揭陽(yáng)市揭西縣人民檢察院
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
王思魯律師、陳琦律師
2016年1月1日
王思魯律師辦案心得：刑事案件對(duì)律師的專(zhuān)業(yè)水平要求更高，當(dāng)事人選對(duì)律師至關(guān)重要；完美的辯護(hù)是驚心動(dòng)魂的過(guò)程和成功結(jié)果的和諧統(tǒng)一，律師是以眾多震撼人心的實(shí)戰(zhàn)辯例贏取未來(lái).
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