今年48歲的張蕓(化名)老家在農(nóng)村，經(jīng)熟人介紹，來到鄭州蘇先生家做保姆。干了40多天雇主沒給工錢，她一生氣就順手偷走了主人的手機(jī)。沒想到這手機(jī)卻是天價(jià)，值6萬多元，鄭州管城法院認(rèn)定保姆的行為構(gòu)成盜竊罪，一審判處其有期徒刑10年，并處罰金2萬元。這就是備受關(guān)注的“天價(jià)手機(jī)案”。

該案一審判決作出后，被告人不服，提出上訴。鄭州中院審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

鄭州中院認(rèn)為，一審原判在以下方面認(rèn)定事實(shí)不清：（1）被告人對所盜竊的手機(jī)價(jià)值是否存在重大認(rèn)識錯誤問題，一審未充分調(diào)查、質(zhì)證；（2）涉案手機(jī)的價(jià)值鑒定問題，對本案的準(zhǔn)確處理起著重要作用，一審對此未充分質(zhì)證，有必要重新質(zhì)證；(3)對被告人是否構(gòu)成自首問題，一審未充分調(diào)查質(zhì)證。

筆者以為二審法院的“認(rèn)識錯誤”一說，不能成立。

認(rèn)識錯誤分為法律上的認(rèn)識錯誤和事實(shí)上的認(rèn)識錯誤。事實(shí)上的認(rèn)識錯誤，是指行為人對與自己行為有關(guān)的事實(shí)情況有不正確的理解。對事實(shí)認(rèn)識錯誤，通說采取“法定符合說”認(rèn)定行為人的罪責(zé)。按照“法定符合說”，行為人預(yù)想事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)法律性質(zhì)相同的，不能阻卻行為人對因錯誤而發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意的責(zé)任。反之，法律性質(zhì)不同的，則阻卻行為人對因錯誤而發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意的責(zé)任。這里所稱的法律性質(zhì)相同，是指屬于同一犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)的情形；法律性質(zhì)不同，是指屬于不同犯罪構(gòu)成的情形。例如，甲本以為乙的提包中裝滿現(xiàn)金，竊取了乙的提包，結(jié)果發(fā)現(xiàn)里面沒有現(xiàn)金，但有大量的其他財(cái)物。因?yàn)檫@種錯誤沒有超出盜竊罪竊取他人財(cái)物的范圍，故不影響甲對竊取的提包內(nèi)的財(cái)物承擔(dān)盜竊罪責(zé)。反之，甲本以為乙的提包中裝滿現(xiàn)金，竊取了乙的提包，結(jié)果發(fā)現(xiàn)里面沒有現(xiàn)金，但有一枚炸彈。因?yàn)檫@種錯誤超出了盜竊罪犯罪構(gòu)成的范圍，涉及盜竊爆炸物的犯罪構(gòu)成。所以阻卻甲對因錯誤發(fā)生的觸犯另一構(gòu)成要件(盜竊爆炸物罪)事實(shí)承擔(dān)故意的罪責(zé)。

馬蕓的行為顯然不屬于“認(rèn)識錯誤”的范疇，不能因?yàn)樗磺宄槐I手機(jī)的真實(shí)價(jià)值就“減輕處罰”。但是，綜合考慮考慮案件的實(shí)際情況，如果機(jī)械地適用法律予以量刑又顯得量刑過重。

那么如何正確地處理該案呢？刑法六十三條第二款的規(guī)定就可以解決這個問題，該款規(guī)定，“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。

依據(jù)該規(guī)定，即使不改變手機(jī)的鑒定價(jià)值，一審法院也完全可以在法定刑以下量刑，只需層報(bào)最高院就可以了。

與此案類似，并常被引作判例以佐證“天價(jià)手機(jī)案”一審判決不公的，是 “天價(jià)葡萄案” 。但“天價(jià)葡萄案”與“天價(jià)手機(jī)案”案情不同，“天價(jià)葡萄案”依法不構(gòu)成犯罪。

2003年8月7日晚，在北京市打工的河南籍農(nóng)民工李某某等4人來到一葡萄園偷偷摘食葡萄，臨走時(shí)又偷了一編織袋葡萄，后被警方抓獲。他們做夢也想不到，他們所摘食的葡萄竟是林果所投資40萬元、歷經(jīng)10年培育研制的新品種。經(jīng)北京市物價(jià)局評估，涉案的23．5公斤葡萄價(jià)值為11220元。該葡萄一時(shí)被人們稱為“天價(jià)”北京市海淀區(qū)警方于9月12日以涉嫌盜竊罪對李某某等3名民工執(zhí)行逮捕（另外一名被處15日行政拘留）。

該案審查起訴期間，由于存在較大爭議，公訴機(jī)關(guān)將此案退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。偵查機(jī)關(guān)聽取專家等各方意見，決定對葡萄價(jià)格進(jìn)行重新鑒定。鑒定機(jī)關(guān)按照“市場法”對葡萄價(jià)格的鑒定結(jié)論為376元。2005年2月21日，3名民工先后收到了北京市海淀區(qū)人民檢察院的決定不起訴書。

筆者以為，對被盜的葡萄價(jià)格重新進(jìn)行鑒定是正確的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，被盜物品的價(jià)格，應(yīng)當(dāng)以被盜物品價(jià)格的有效證明確定。對于不能確定的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，根據(jù)作案當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)氐耐愇锲返膬r(jià)格，并按照下列核價(jià)方法，以人民幣分別計(jì)算：１、流通領(lǐng)域的商品，按市場零售價(jià)的中等價(jià)格計(jì)算；屬于國家定價(jià)的，按國家定價(jià)計(jì)算；屬于國家指導(dǎo)價(jià)的，按指導(dǎo)價(jià)的最高限價(jià)計(jì)算。２、生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品，成品按本項(xiàng)之１規(guī)定的方法計(jì)算；半成品比照成品價(jià)格折算。

作為實(shí)驗(yàn)成果的葡萄，屬于生產(chǎn)領(lǐng)域的物品，鑒定機(jī)關(guān)按照“市場法”對葡萄進(jìn)行價(jià)格鑒定，符合法律的要求。至于林科所的十萬投資，屬于間接損失，不能計(jì)入盜竊數(shù)額。如果罪名成立，對于這樣的間接損失，該《解釋》也有明確規(guī)定，“盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額可作為量刑的情節(jié)”。

（劉傳倉律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評專稿，轉(zhuǎn)載請注明作者和出處。）