從控辯平等視角論刑事訴訟專家輔助人制度之完善
新《刑事訴訟法》以基本法的高度創(chuàng)設了刑事訴訟專家輔助人制度的雛形，但簡單法條規(guī)定沒有明確專家輔助人制度的具體內(nèi)容，導致該制度在司法實務中面臨眾多難題。筆者所經(jīng)辦的兩起案件，應是專家輔助人制度設立后在司法實務中實際適用該制度的第一起和第二起案件。針對專家輔助人制度在司法實務中遇到的難題，基于控辯平等視角，本文從專家輔助人介入訴訟的時間、專家輔助人能否不出庭、專家輔助人意見是否是法定證據(jù)、專家輔助人的權利義務和選任條件、應否設立免費專家輔助人制度、專家輔助人制度立法理念等方面，對刑事訴訟專家輔助人制度提出完善意見和立法建議。
關鍵詞：刑事訴訟 司法鑒定 專家輔助人 控辯平等
新《刑事訴訟法》第192條第二款規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！边@是我國首次以基本法立法形式在刑事訴訟領域中創(chuàng)設專家輔助人制度，觸及司法鑒定制度改革的“深水區(qū)”，無疑是刑事司法鑒定立法的重大進步，在司法實務中已起到積極作用。但新《刑事訴訟法》沒有真正建立司法鑒定訴訟化的制度，沒有實現(xiàn)控辯平等對抗的立法目的，導致專家輔助人制度在實際運行中功能大打折扣。緣于我國超職權主義的刑事訴訟模式，緣于鑒定人為主、專家輔助人為輔的“二元制”司法鑒定主體格局，緣于司法鑒定制度和專家輔助人制度立法上的不完善性，使得專家輔助人制度在司法實務中面臨眾多難題。
“有專門知識的人”的含義尚不明確。新《刑事訴訟法》第192條并沒有直接規(guī)定專家輔助人這一概念，而是使用了“有專門知識的人”這一稱謂。在刑事訴訟中，鑒定人和辯護律師等都是具有專門知識的人，而本款所指“有專門知識的人”僅指輔助控辯雙方質(zhì)證的人。新《刑事訴訟法》規(guī)定的“有專門知識的人”與司法實踐中的“專家輔助人”又有不同[1][①]。專家輔助人指應當事人或司法機關聘請或指派出庭就鑒定結論等專業(yè)性問題發(fā)表意見的專業(yè)技術人員，專家輔助人應當具備某一領域的專門知識，即法律知識以外，為法官、當事人和一般社會公眾所不了解而只有較小范圍內(nèi)的專家才知曉的知識[2][②]。為論述方便，筆者將“有專門知識的人”暫且界定為“專家輔助人”，以區(qū)別于鑒定人，并從辯方專家輔助人視角展開論述。
作為現(xiàn)代刑事訴訟一項基本的價值追求，控辯平等對于維系合理的訴訟構造具有非常關鍵的作用?？剞q平等的真諦在于控辯雙方能在法庭審判的過程中進行公平的對抗，而不允許任何一方享有比對方更多的程序權利，更不允許任何一方尤其是控方享有特權[3][③]。作為大陸法系國家的意大利和俄羅斯，為適應本國刑事訴訟模式轉變的需要，平衡控辯雙方的力量，增強辯方質(zhì)證和對抗追訴的能力，在傳統(tǒng)鑒定制度的基礎上，構建了具有自身特色的專家輔助人制度[4][④]。緣于我國超職權主義的刑事訴訟模式，控辯力量嚴重失衡，在司法鑒定領域尤為嚴重，直接或間接導致冤假錯案頻頻發(fā)生?；诖?，從控辯平等視角考慮，重新構造、完善專家輔助人制度，具有重要現(xiàn)實意義。
筆者認為：專家輔助人制度的創(chuàng)設，實質(zhì)上就是新《刑事訴訟法》在司法鑒定訴訟化方面打開的一個“缺口”，觸及司法鑒定制度改革的“深水區(qū)”。關于司法鑒定的訴訟化，已有學者進行系統(tǒng)論述[5][⑤]。顯然，司法鑒定訴訟化，最終目的是實現(xiàn)控辯平等對抗，促進程序正義和實體正義的實現(xiàn)。筆者所親辦的兩起案件，應是新《刑事訴訟法》設立專家輔助人制度后在司法實務中實際適用該制度的第一起和第二起案件?？偨Y上述兩起案件專家輔助人制度在司法實務中遇到的難題，對完善專家輔助人制度也具有重要現(xiàn)實意義。
本文基于控辯平等視角，從專家輔助人介入訴訟的時間、專家輔助人能否不出庭、專家輔助人意見是否是法定證據(jù)、專家輔助人的權利義務和選任條件、應否設立免費專家輔助人制度、專家輔助人制度立法理念等方面，對專家輔助人制度提出完善意見和立法建議。
一、專家輔助人制度絕非“擺設”
安徽黃山民警方某、王某被控故意傷害罪一案（下稱：黃山案）[6][⑥]，是新《刑事訴訟法》生效后辯護人申請專家輔助人出庭，法院決定同意專家輔助人出庭，專家輔助人提出專家意見，最后法院改判的第一起案件。該案專家輔助人還被媒體冠以中國刑事訴訟“專家證人出庭第一人”的稱號，媒體還作出“公家不再壟斷司法鑒定話語權”的相關新聞報道。在廣東封開黃某某（哥）、黃某某（弟）被控故意殺人罪一案中（下稱：封開案）[7][⑦]，一審黃某某（哥）被判死刑緩期并限制減刑，黃某某（弟）被判無期徒刑。一審法院作出判決后，黃某某兄弟均提起上訴，省檢察院也決定支持抗訴，要求改判黃某某（哥）死刑立即執(zhí)行。在此背景下，經(jīng)筆者申請，專家輔助人再度介入案件訴訟，并對該案鑒定人作出的鑒定意見，提出“案件法醫(yī)鑒定工作，存在嚴重瑕疵，缺乏科學性”的專家輔助人意見。這應是專家輔助人介入的第二起刑事訴訟案件。
專家輔助人的介入，極大地增強了上述兩起案件辯方的辯護能力。下面，筆者結合上述我們親辦的兩起案件，闡述專家輔助人制度對刑事訴訟案件的積極作用。
案例一：黃山案
在黃山案中，安徽省檢司法鑒定中心于2011年1月20日出具了皖檢技鑒[2011]2號《法醫(yī)學尸體檢驗鑒定書》，認為死者熊某“在被長時間固定體位，伴有寒冷、饑餓的情況下，‘內(nèi)環(huán)境’出現(xiàn)紊亂，誘發(fā)潛在性心臟病，致心源性猝死。”最高檢司法鑒定中心于2011年8月2日出具了高檢技鑒字[2011]89號《法醫(yī)學檢驗意見書》，在其檢驗意見部分載明：“1、被鑒定人（熊某）符合因饑餓、較長時間固定體位、寒冷，機體處于高度應激狀態(tài)，在心臟潛在病變的基礎上突然死亡；2、外來因素和其心臟潛在病變共同參與了死亡過程，其中寒冷等外來因素起主要作用，心臟潛在病變起一定的輔助作用?！?013年4月15日，專家輔助人劉良教授、任亮作出了《“方某、王某故意傷害案”司法鑒定專家意見》，其中載明專家意見結論是：“我們在查閱相關資料后，認為熊某的死亡原因是心臟傳導系統(tǒng)疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本質(zhì)是自然疾病死亡。從法醫(yī)學專業(yè)角度來看，認定其生前存在饑餓、冷凍和高度應激狀態(tài)的依據(jù)不足?！倍徟袥Q最終采納安徽省檢司法鑒定中心出具的皖檢技鑒[2011]2號《法醫(yī)學尸體檢驗鑒定書》的鑒定意見，在判決書“審理查明”部分（詳見該案二審判決書第8頁第一段）認定：“經(jīng)安徽省人民檢察院法醫(yī)鑒定中心鑒定：熊某被長時間固定體位，在伴有寒冷、饑餓的情況下，機體內(nèi)環(huán)境出現(xiàn)紊亂，誘發(fā)潛在性心臟疾病，致心源性猝死”。
筆者認為，該案法醫(yī)鑒定工作存在問題包括：安徽省檢司法鑒定中心、最高檢司法鑒定中心先后作出兩份鑒定意見，這明顯是重復鑒定，浪費司法資源；兩份鑒定意見均是檢察機關內(nèi)部附設司法鑒定中心出具的，但兩份鑒定意見的結論卻是相互矛盾的，直接導致兩份鑒定意見的公信力受質(zhì)疑；上級檢察機關司法鑒定中心作出的鑒定意見，不見得公信力就高，本案中最高檢司法鑒定中心作出的鑒定意見，并沒有被二審法院采納，且“外來因素和其心臟潛在病變共同參與了死亡過程，其中寒冷等外來因素起主要作用，心臟潛在病變起一定的輔助作用”的鑒定意見，明顯違背邏輯推理和生活法則。同時，二審判決對于法醫(yī)鑒定問題，也沒有展開充分闡述和說理。專家輔助人提出觀點截然相反的法醫(yī)鑒定專家意見，質(zhì)疑上述兩份鑒定意見結論的科學性，認定熊某之死屬自然死亡，但二審判決沒有直接回應專家輔助人意見，但在“本院認為”部分又認為“根據(jù)罪責刑相適應原則，鑒于本案特殊情況”，將方某、王某的刑期，從一審判決的十年有期徒刑分別改判為三年六個月、三年的有期徒刑。因是法定刑以下減輕處罰，該案需報請最高人民法院核準后生效。
案例二：封開案
2012年2月2日，封開案案發(fā)。死者梁某系某派出所所長，與黃某某兄弟因征地拆遷事宜，在黃某某兄弟家門內(nèi)發(fā)生爭執(zhí)。梁某被打入院治療，經(jīng)多次轉院、治療80多天后于某市第一人民醫(yī)院經(jīng)搶救無效死亡。該案最核心證據(jù)之一的《法醫(yī)學尸體檢驗鑒定書》【肇公（司）鑒[2012]002號】的鑒定意見結論是：梁某系因頭部被他人打擊致顱腦損傷死亡。
筆者認為，該案法醫(yī)鑒定工作存在問題包括：送檢檢材不完整。死者先后在衛(wèi)生院、中醫(yī)院和人民醫(yī)院治療過，但偵控機關僅僅依據(jù)人民醫(yī)院提供的病例等材料進行鑒定，本案明顯是鑒定材料不完整；死者頭部僅存一處不明顯疤痕，顱骨未見骨折、硬腦膜外/下血腫及腦挫傷，但本案卻同時指控黃某某（哥）用灰沙磚拍打死者梁某后腦部多下，黃某某（弟）用攝像機拍打梁某頭頂部多下。本案控方指控黃某某兄弟用兩種“作案工具”，在不同部位，分別多次打擊死者梁某頭部，卻其頭部卻僅存一傷口、一疤痕的客觀事實，足以證明該鑒定意見違背邏輯推理和生活法則，無法排除合理懷疑；對此案，專家輔助人劉良教授、任亮對該案鑒定意見提出的意見包括：從檢查結果來看，梁某的頭部軟組織損傷并不重，未見顱骨骨折、硬腦膜外/下血腫及腦挫傷，因此，頭部損傷的形態(tài)學特點不構成致命傷；鑒定意見未見工具傷的形態(tài)特征描述，無法依據(jù)其枕部損傷認定是否符合柴刀、磚頭、攝像機、鐵鏟等物體作用所致。由于梁某是在醫(yī)院治療80多天后死亡的，醫(yī)療機構對其診治行為長達二個月有余，存在診治及檢查措施不及時、用藥不當、護理失誤等醫(yī)療過失的可能；由于鑒定材料不完整，無法對死者死因進行準確判斷。綜合結論是：案件法醫(yī)鑒定工作，存在嚴重瑕疵，缺乏科學性。2013年12月18日，廣東省高級人民法院“以不公開宣判的形式”作出（2013）粵高法刑一終字第279號刑事裁定書，裁定駁回抗訴、上訴，維持原判?？陀^地講，在省檢支持抗訴的情況下，專家輔助人的意見，對保住黃某某（哥）的“人頭”，起到了積極作用。但遺憾的是，該案判決同樣對專家輔助人意見沒有作出回應，似乎案件不存在專家輔助人意見一般。
從上述兩起案件看，專家輔助人制度已在刑事訴訟實務中起到一定程度的積極作用，絕非“擺設”，在一定程度上彌補了現(xiàn)行司法鑒定制度的一些弊端。下面，筆者就專家輔助人制度存在的問題展開具體論述。
二、專家輔助人介入訴訟的時間
新《刑事訴訟法》將專家輔助人介入訴訟的時間限定為審判階段。對此，有學者認為：公訴案件中，犯罪嫌疑人、被告人委托專家輔助人的時間應該與其委托辯護人的時間一致，因為其委托專家輔助人對鑒定意見進行審查屬于行使辯護權的范疇，所以根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，其委托專家輔助人的時間應該自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起[8][⑧]。筆者認為：從控辯平等視角考慮，應自司法鑒定人介入案件訴訟之日起，犯罪嫌疑人、被告人有權委托專家輔助人介入；從立法技術角度考慮，筆者贊同上述學者的觀點，犯罪嫌疑人、被告人委托專家輔助人的時間應該與其委托辯護人的時間一致，其委托專家輔助人對鑒定意見進行審查確屬于行使辯護權的范疇，其作用也是從鑒定意見角度為犯罪嫌疑人、被告人進行“辯護”。若專家輔助人介入訴訟的時間僅僅限定為審判階段，專家輔助人制度的功能將大打折扣，封開案充分證實了這一點。
筆者認為，在封開案中，辦案機關在司法鑒定工作存在的問題還包括：控訴機關之所以指控黃某某（弟）構成故意殺人罪，最核心的事實依據(jù)是其認定案件存在黃某某（弟）用攝像機拍打死者梁某頭部的事實。但遺憾的是，辦案機關提取了涉案攝像機，卻沒有將該“殺人兇器”列為物證，沒有對攝像機進行指紋鑒定，也沒有對攝像機上可能存在的血跡進行鑒定，更沒有對死者頭部創(chuàng)口、創(chuàng)緣、創(chuàng)角、創(chuàng)腔、創(chuàng)壁形態(tài)與攝像機作用所致?lián)p傷是否相符進行論證，而被告人黃某某（弟）則否認其用攝像機拍打過死者頭部，導致案件最核心事實存疑；案件缺乏死者梁某在衛(wèi)生院、中醫(yī)院治療的病例等相關資料；鑒定意見中缺乏梁某住院昏迷期間的病程記錄、護理記錄、生化檢查報告等相關材料。在此前提下，本案根本就無法準確界定死者死因或死亡主因，不排除醫(yī)療事故、醫(yī)療過失導致梁某死亡之可能。
新《刑事訴訟法》第126條規(guī)定：“偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查?！眰刹闄C關在偵查階段可以指派或者聘請專家輔助人介入案件，基于控辯平等視角考慮，法律應賦予辯方在偵查階段申請專家輔助人介入案件的權利。封開案也證實：偵查機關在勘驗、檢查時，發(fā)現(xiàn)了可能對辯方有利的證據(jù)，卻不提取為物證，卻不進行指紋鑒定、血跡鑒定，卻不將此物證納入鑒定材料的范疇。而辯方到法庭審判階段才有權委托專家輔助人介入，已錯失了“監(jiān)督”和“糾錯”的最好時機，不利于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
司法實踐中，“司法機關對鑒定人相關信息和鑒定過程三緘其口”，鑒定意見的理論依據(jù)、檢材來源，以及鑒定程序和鑒定人資質(zhì)，專家輔助人均無從知曉，無法在法庭質(zhì)證時充分對鑒定意見進行“質(zhì)疑”和“質(zhì)問”，使得專家輔助人出庭作證制度功能發(fā)揮仍然受到較大的限制。這種局限主要體現(xiàn)在對其程序參與權保障不足，由于鑒定具有高度技術性和隱蔽性，專家輔助人在沒有充分了解鑒定相關信息情況下，難以有效輔助當事人訴訟。特別是辯方專家輔助人，知情權無法得到保障，質(zhì)證的能力必然受到極大限制[9][⑨]。筆者認為：控辯雙方能否平等對抗，跟控辯雙方介入訴訟的時間直接相關，跟鑒定人與專家輔助人介入訴訟的時間直接相關。介入時間先后有別，必然導致控辯雙方所掌握的“信息量有別”。在辯方掌握信息不全的情形下，辯控雙方很難展開有效的“平等”對抗。因此，法律應賦予專家輔助人與鑒定人“同時”介入刑事訴訟案件的權利。
有學者認為：庭審質(zhì)證中，專家輔助人是當事人的助手，質(zhì)證功能成為專家輔助人的基本功能[10][⑩]。但筆者認為：專家輔助人在刑事訴訟中的訴訟地位和基本功能，應是案件司法鑒定工作的“全程目擊證人”和“現(xiàn)場監(jiān)督者”，是鑒定人作出鑒定意見的“糾錯者”。專家輔助人的功能不能限于質(zhì)證功能，還應賦予其現(xiàn)場監(jiān)督的功能，以實現(xiàn)控辯力量平衡的立法目的。意大利刑法中的專家輔助人（技術顧問），不僅可以在審判程序參與刑事訴訟，而且將專家輔助人的參與權提前到審前程序，強調(diào)審前程序對被追訴人的權利保障。從程序上說，通過雙方專家輔助人對鑒定過程和鑒定意見的分析、監(jiān)督和見證，使鑒定意見的程序更具公開性和透明性，體現(xiàn)了程序的公正價值。在實體上，專家輔助人的參與有利于全面地揭示案件事實，保證審判人員聽取各方的意見，在全面評價鑒定意見和專家輔助人意見的基礎上，科學地認定案件事實[11][11]。
而新《刑事訴訟法》將專家輔助人介入訴訟的時間限定為審判階段，其實質(zhì)是維持刑事案件鑒定人鑒定工作的封閉性，將專家輔助人限制在鑒定意見質(zhì)證、糾錯的作用范圍內(nèi)，而排斥專家輔助人對案件司法鑒定工作進行“全程目擊、現(xiàn)場監(jiān)督“的作用。法律如此規(guī)定，本質(zhì)上是在制造控辯失衡，違背設立專家輔助人制度的立法目的。封開案恰好證明，將專家輔助人介入訴訟的時間限定為審判階段，蘊含著重大立法漏洞，不利于控辯平等對抗，不利于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
或者有學者會提出質(zhì)疑：在偵查階段，辯護律師都無權閱卷，專家輔助人卻可以直接介入案件司法鑒定工作，這在邏輯上應存在沖突；犯罪嫌疑人、被告人有可能并沒有聘請律師，甚至到審判階段法院才為被告人指定承擔法律援助任務的辯護人，在沒有明確犯罪嫌疑人、被告人是否聘請辯護人的情形下，該如何啟動專家輔助人介入案件的程序。對此，筆者觀點是：
其一，允許專家輔助人介入案件訴訟和禁止辯護人閱卷本身，并不存在邏輯上的沖突。
參照新《刑事訴訟法》第126條的規(guī)定，偵查是由偵查人員主持下進行，即便專家輔助人介入案件，專家輔助人也不能干預偵查人員的偵查工作；同理，司法鑒定工作是在鑒定人主持下進行了，專家輔助人不能直接干預鑒定人的鑒定工作。在偵查階段，專家輔助人履行的是對司法鑒定工作進行“現(xiàn)場監(jiān)督、現(xiàn)場目擊”的職責，有提供咨詢和建議的權利，但不能查閱、復制偵查人員、鑒定人制作的偵查筆錄、鑒定筆錄等相關材料。更關鍵的是，專家輔助人僅應對“鑒定意見”及相關證據(jù)本身負責，并不能直接干預偵查人員辦案和鑒定人進行鑒定。若辯護人在偵查階段可以閱卷，完全可以針對“閱卷”情況，通過會見方式與犯罪嫌疑人進行某種形式的“串供”，影響辦案機關辦案。但專家輔助人介入案件，并不存在“串供”的問題，其處理的都是“證據(jù)”和“事實真相”的問題。就如李昌鈺所說的：“作為一名刑事鑒識專家，我只能對我所掌握的證據(jù)負責?！倍谀撤N程度上講，證據(jù)反映的是事物的“客觀存在”。因此，在偵查階段，允許專家輔助人介入案件訴訟和禁止辯護人閱卷本身，并不存在邏輯上的沖突。
其二，從啟動專家輔助人程序角度考慮，從制度設計角度考慮，要保證專家輔助人制度能順利運行，法律應明確如下四點：一是偵控機關要履行告知義務，如告知犯罪嫌疑人、被告人有權聘請律師一樣，告知犯罪嫌疑人、被告人有權委托專家輔助人介入案件；二是犯罪嫌疑人、被告人可直接授權其辯護人委托專家輔助人；犯罪嫌疑人、被告人近親屬委托專家輔助人的，應通過律師會見方式取得犯罪嫌疑人、被告人本人書面確認后方有效；三是對專家輔助人的選任條件，辦案機關僅進行形式審查，并由辯護人對辦案機關進行報備；四是沒有聘請辯護人的，犯罪嫌疑人、被告人不能委托專家輔助人介入案件，因為涉及可行性的問題，畢竟犯罪嫌疑人、被告人常處于被羈押狀態(tài)；還涉及是否是犯罪嫌疑人、被告人真實意愿的問題，未經(jīng)其書面授權確認的，其辯護人、近親屬均無權委托專家輔助人介入案件。
當然，關于專家輔助人在偵查階段、審查起訴階段就可以介入案件的問題，在制度設計方面還應進行更多的思考。但基于控辯平等考慮，法律應作出這樣的規(guī)定，以更全面地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
三、專家輔助人能否不出庭
新《刑事訴訟法》第192條第二款規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”但新《刑事訴訟法》第192條第四款又規(guī)定：“第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定?！睆姆l字面上看，專家輔助人應出庭就鑒定人作出的鑒定意見提出意見，但法律并沒有明確規(guī)定專家輔助人可以不出庭，單單向法院出具專家輔助人意見。對此，筆者觀點是：專家輔助人可以不出庭，可以單就鑒定意見提出書面意見，起碼將來修改專家輔助人制度或制定相關司法解釋時應明確這一點。
首先，新《刑事訴訟法》第187條第三款規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”。根據(jù)上述法律規(guī)定，新《刑事訴訟法》并沒有規(guī)定鑒定人必須出庭作證，即便公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，但法院認為鑒定人沒有必要出庭的，鑒定人仍然可以不出庭。新《刑事訴訟法》規(guī)定鑒定人出庭的門檻很高。在中國，以往鑒定人能夠親自出庭作證的比例一般不超過5%[12][12]。新《刑事訴訟法》生效后，關于鑒定人出庭作證的新聞報道并不多。在封開案中，鑒定人并沒有出庭作證；相反的是，該案中的鑒定人，既是偵查人員，又是鑒定人員，明顯有違程序公正。上述兩起案件中，黃山案專家輔助人是出庭的，封開案專家輔助人并沒有出庭，僅提供書面的專家輔助人意見。從控辯平等視角考慮，鑒定人可以不出庭，單單出具書面的鑒定意見，而相對應的專家輔助人當然也可以不出庭，單單出具書面的專家輔助人意見。否則，強制性規(guī)定專家輔助人出庭作證，有悖程序公正，加劇控辯失衡。至于核實專家輔助人身份及專家輔助人意見的真實性問題，應由法庭通過庭后調(diào)查的方式予以解決。
其次，強制性規(guī)定專家輔助人出庭作證的做法，就當下社會而言不具有可行性，也不利于維護被追訴人的合法權益。強制性規(guī)定專家輔助人出庭作證，將面臨如下難題：一是專家輔助人難找，愿意出庭作證的專家輔助人更難找；二是眾多惡性犯罪案件被追訴人家庭經(jīng)濟困難，強制性規(guī)定專家輔助人出庭，必將極大地增加被追訴人及其家屬的經(jīng)濟負擔；三是專家輔助人出庭，是對鑒定人作出的鑒定意見提出意見，是挑鑒定意見的“錯”，是“得罪同行的活兒”，很多專家輔助人心理上還存在抵觸心理，不愿意出庭。
最后，從立法本意上考慮，新《刑事訴訟法》之所以設立專家輔助人制度，目的是減少冤假錯案，平衡控辯力量，貫徹“以事實為根據(jù)”的法律原則。在我國超職權主義刑事訴訟模式的社會背景下，在鑒定人出庭作證率仍然極低的情況下，應通過司法解釋明確規(guī)定專家輔助人可以不出庭作證，單單對鑒定意見出具書面意見，并通過被告人辯護律師提交給法庭。經(jīng)質(zhì)證后，由法院決定是否采納專家輔助人意見。
四、專家輔助人意見是否是法定證據(jù)
根據(jù)新《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定，鑒定人作出的鑒定意見，屬于法定證據(jù)。那么，新《刑事訴訟法》第192條所規(guī)定的，專家輔助人“就鑒定人作出的鑒定意見”所提出的意見，是否是證據(jù)，是否是法定證據(jù)，法律上并沒有明確的規(guī)定。有學者認為：專家輔助人對鑒定意見提出意見，鑒定意見屬于法定證據(jù)，而專家輔助人意見卻不屬于法定證據(jù)。不過，這并不妨礙專家輔助人意見對法官產(chǎn)生影響、被法官采納，就像辯護人的辯護意見與訴訟代理人的代理意見雖然不屬于法定證據(jù)，但卻可以被法官采納的道理一樣[13][13]。在刑事訴訟中，盡管專家輔助人的意見既不屬于證人證言，也不屬于鑒定意見，對其意見的采信與否最終要依靠法官的內(nèi)心確認[14][14]。既然專家輔助人在訴訟中的作用主要是輔助控辯雙方了解專門的技術問題、對鑒定過程進行見證、就鑒定結論進行輔助質(zhì)證，因此他們就專門問題所做的說明并不具有訴訟法上的證據(jù)效力，并不是獨立的證據(jù)形式，而只是偵查人員用以確定偵查方向的材料、控辯雙方了解司法鑒定的途徑以及法官用以審查判斷鑒定結論的手段[15][15]。
也有學者持不同意見：從事實認定的過程來看，具有專門知識人員的陳述足以影響法官心證活動。因此，應當承認專家意見的法定證據(jù)形式，但就專家輔助人對專門性問題的說明或意見，并不能產(chǎn)生當然的約束力，法官在作出裁判時不應受其說明或意見的限制[16][16]。我國新《刑事訴訟法》雖然首次創(chuàng)造性地確立了專家輔助人制度，卻并沒有確立專家輔助人意見的證據(jù)種類，導致專家輔助人意見不具有證據(jù)資格，不能作為認定案件事實的依據(jù)，只是質(zhì)證鑒定意見的一種有限方法。這種立法上的缺陷必然導致專家輔助人制度在司法實踐中的功用大打折扣。應修改我國新《刑事訴訟法》第48 條的規(guī)定，增設專家輔助人意見為法定證據(jù)種類之一，確立專家輔助人意見的證據(jù)資格[17][17]。
在黃山案、封開案中，判決書均沒有將專家輔助人意見列為證據(jù)，甚至在整個判決書中對專家輔助人意見沒有作出直接回應和說明，似乎案件根本就不存在專家輔助人意見一般。更關鍵的是，合議庭根本就不敢對鑒定意見和專家輔助人意見進行對比、評判，并在判決書中進行詳細闡述和說理，說明采信的鑒定意見或專家輔助人意見為何更具有客觀性和科學性。最明顯是封開案，僅能從“形式上”認定“鑒定意見”具有合法性，不敢從“實質(zhì)上”對“鑒定意見”實質(zhì)內(nèi)容進行“鑒定”，以確定其是否具有客觀性和科學性。這在某種程度上已反映出我們立法制度有缺陷。
對此，筆者觀點是：從案件實務角度反思立法制度，法律應規(guī)定專家輔助人意見是法定證據(jù)類型中的鑒定意見，或是案件鑒定意見的組成部分，與鑒定人所作出的鑒定意見，共同組成案件的鑒定意見，并在案件卷宗中一并歸檔。具體理由如下：
其一，專家輔助人意見應屬于法定鑒定意見的范疇。
英美法系國家將鑒定意見歸屬于“專家證言”的范疇，我國和大陸法系國家一樣將鑒定意見作為法定的證據(jù)類型之一。鑒定意見一般是鑒定人以書面形式對訴訟中涉及的專門性問題發(fā)表的觀點和意見。證據(jù)可分為言詞證據(jù)和實物證據(jù)（或者稱為人證和物證）[18][18]，鑒定意見具有言詞屬性，一般被納入到言詞證據(jù)的范疇中。由于鑒定意見在形成過程中具有客觀性和科學性，因此它是一種特殊的言詞證據(jù)[19][19]。既然鑒定意見具有言詞屬性，屬于言詞證據(jù)的范疇，專家輔助人對鑒定意見提出的意見同樣具有言詞屬性，理應屬于言詞證據(jù)的范疇；鑒定意見在形成過程中具有客觀性和科學性，專家輔助人對鑒定意見提出的意見，在形成過程中同樣具有科學性和客觀性，同樣是一種特殊的言詞證據(jù)，理應認定為鑒定意見。從客觀性和科學性角度考慮，不見得專家輔助人對鑒定意見提出的意見，客觀性和科學性就低于鑒定人出具的鑒定意見的客觀性和科學性。
其二，從控辯平等視角考慮，應認定專家輔助人對鑒定意見所提出的意見屬于鑒定意見。
新《刑事訴訟法》第192條第四款規(guī)定“有專門知識的人”出庭，適用鑒定人的規(guī)定，在法律上確認了“有專門知識的人”的訴訟地位。“有專門知識的人”既然是“鑒定人”地位，就應當如同鑒定人一樣，享受作證的權利，承擔作證的義務。對其證言，必須經(jīng)過庭審質(zhì)證后才能決定是否采信[20][20]?；诳剞q平等視角，且法律賦予了“有專門知識的人”訴訟地位是“鑒定人”，其對鑒定人的鑒定意見提出的意見，在法律上應具有“對等性”，將其法律屬性界定為鑒定意見，是最確切的。
其三，從司法實務角度反思立法制度，將專家輔助人意見界定為鑒定意見，或鑒定意見的組成部分，最有利于案件程序正義和實體正義的實現(xiàn)。黃山案、封開案是最典型的案例，因法律沒有明確規(guī)定專家輔助人意見的法律屬性，判決書對此均沒有回應。在黃山案中，二審判決改判了刑期，但沒有詳細闡述案件改判的理由，從死者熊某家屬角度考慮，這樣的判決避免不了“暗箱操作”的嫌疑。在封開案中，二審判決書僅從“形式上”論證鑒定意見的合法性，根本就沒有從“實體上”上對死者死因或死亡主因進行“鑒定”，更沒有對鑒定意見和專家輔助人意見的客觀性和科學性展開闡述，并闡明其采信的理由。顯然，在刑事法領域，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，不但要看“形式”要件，更要看“實質(zhì)”要件。黃山案、封開案判決，明顯有悖法治要求。
在封開案中，筆者基于辯護技巧角度考慮，已經(jīng)把專家輔助人意見的核心觀點，融合在辯護詞中，提交給了合議庭。但遺憾的是，二審判決書同樣沒有“正面”回應辯護人的辯護意見?；诖耍舴刹灰?guī)定專家輔助人意見為法定證據(jù)，專家輔助人在司法實務中擺脫不了“擺設”的尷尬處境，損及基本法立法的權威。
其四，從制度可行性角度分析，法律若不規(guī)定專家輔助人意見為法定證據(jù)，該制度很可能成為“擺設”，設立專家輔助人制度的功能將在司法實踐中大打折扣。
專家輔助人針對鑒定意見所提反駁意見，缺乏相應的證據(jù)效力，在當前的司法實踐中，僅將其視為當事人質(zhì)證意見的一部分，導致法官裁判時，必然潛意識地傾向采納鑒定意見。這種背景下，辯方輔助人即便出庭顯然也難以與控方和鑒定人抗衡，進而使得刑事訴訟中的控辯雙方訴訟能力仍然嚴重不平衡，背離了現(xiàn)代刑事訴訟打擊犯罪與保障人權相結合的立法宗旨[21][21]。而相對于司法鑒定結論，專家輔助人的專家意見一般不易被法官采納，一是在法律上并沒有規(guī)定專家輔助人的訴訟資格和地位，其法律意見與鑒定結論的法定性不具有可比性；二是聘請專家輔助人屬于當事人的私人行為，不具有法官的職權性，法官對其法律意見可以行使自由裁量的權利；三是法律并沒有對專家輔助人的選任條件做出明確的規(guī)定，法官一般對專家輔助人的身份存在疑問；四是專家輔助人的對委托方的傾向性比較明顯，如果法官采信專家的意見，不易令對方當事人信服；五是專家輔助人的參與，使得訴訟變得更為復雜，會延長訴訟時間，這也是法官不愿見到的。以上五點足以說明，與司法鑒定相比，法官不愿意讓專家輔助人參與到法庭審判中來，也不敢輕易采納專家輔助人的意見，即使允許，專家輔助人的作用也是很有限的[22][22]。
筆者之所以關注專家輔助人意見證據(jù)類型的問題，目的是為了明確該證據(jù)的效力問題，所要解決的實務問題是判決書對專家輔助人所提意見不回應，不載明專家輔助人核心觀點的問題，進而明確發(fā)生冤假錯案時責任追究問題。如黃山案，若專家輔助人意見是合理的，具有客觀性和科學性，結果判決書不回應，不說理，最后也沒有改判。若后經(jīng)其他程序確認該案判決是錯判。該如何追究冤假錯案的責任呢？是追究法官的責任，還是追究鑒定人的責任？這就很難界定責任劃分問題。若法律規(guī)定專家輔助人意見是鑒定意見或鑒定意見的組成部分，判決書必須回應，案件否采納專家輔助人意見的相關陳述和說理，就可以很好地厘清案件責任劃分問題。當然，專家輔助人意見，必須經(jīng)過庭審質(zhì)證后才能決定是否被采信。
綜上所述，從證據(jù)類型及證據(jù)效力角度考慮，從專家輔助人制度在實務中所遇到難題角度考慮，從控辯平等視角考慮，應通過立法或司法解釋的方式，明確專家輔助人意見，是鑒定意見，或鑒定意見的組成部分，最有利于促進案件程序正義和實體正義的實現(xiàn)。
五、專家輔助人的權利、義務和選任條件
新《刑事訴訟法》雖然引入了專家輔助人，明確規(guī)定專家輔助人可以依法參加刑事訴訟，但對專家輔助人在刑事訴訟過程中，應當享有的訴訟權利和應當承擔的訴訟義務沒有作出相應的規(guī)定。筆者從權利、義務、選任條件角度對此問題進行論述。
其一，專家輔助人的權利。
有學者認為：我國應借鑒《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》和《意大利刑事訴訟法典》有益經(jīng)驗，修改新《刑事訴訟法》第106 條的相關規(guī)定，增設專家輔助人為其他訴訟參與人，明確其應享有的權利和承擔的義務。如拒絕參加刑事訴訟的權利、向偵查階段鑒定人提問的權利、了解偵查階段筆錄內(nèi)容和提出意見的權利以及保密的義務，由此確立專家輔助人刑事訴訟參與人地位[23][23]。專家輔助人的權利應包括：調(diào)查權、質(zhì)詢權、鑒定監(jiān)督權、拒絕委托權。其中的調(diào)查權應包括：1.專家輔助人有權到偵查機關、公訴機關和法院查閱、摘抄和復制鑒定意見；2.專家輔助人有權向鑒定人了解鑒定的相關情況[24][24]。專家輔助人權利包括：1.有權了解和監(jiān)督鑒定人的鑒定活動，并及時發(fā)表自己的意見；2.有權協(xié)助當事人審查鑒定結論的真?zhèn)危?.有權在法庭審理過程中發(fā)表自己的意見，有權在法庭上與鑒定人對質(zhì)和辯論。依據(jù)修改后新《刑事訴訟法》設立專家輔助人制度的立法精神，刑事訴訟專家輔助人的權利還應當包括以下幾項：（1）提供咨詢和建議權。（2）調(diào)查閱卷權。（3）參與庭前開示程序權。（4）出庭質(zhì)證權。（5）現(xiàn)場監(jiān)督權[25][25]。
對此，筆者認為，上述學者的觀點均具有合理性，但專家輔助人的權利還應包括：1.在刑事訴訟中隨時介入案件訴訟的權利，在偵查階段、審查起訴階段、審判階段均可介入；2.全程參與、監(jiān)督案件司法鑒定工作的權利；3.獲取鑒定人據(jù)以作出鑒定意見全部相關材料的權利；4.專家輔助人有出庭的權利，也有不出庭單單提交書面意見的權利；5.及時發(fā)表意見的權利，在偵查階段、審查起訴階段、審判階段均可獨立發(fā)表自己意見。專家輔助人還應享有哪些權利，仍有待細化。偵控機關指派或聘請的專家輔助人，與辯方專家輔助人，在權利方面也應有所區(qū)別。
在封開案中，案件司法鑒定工作存在最大問題之一就是鑒定材料不完整，缺乏死者在衛(wèi)生院、中醫(yī)院住院治療的病例等相關資料，缺乏死者尸檢過程的視頻資料，存在控方持有上述資料卻拒絕提交給辯方的客觀事實。《司法鑒定程序通則》第16條規(guī)定，具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構不得受理：……；（二）鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的；……。第27條規(guī)定：“司法鑒定機構在進行鑒定過程中，遇有下列情形之一的，可以終止鑒定：……（三）因鑒定材料不完整、不充分或者因鑒定材料耗盡、損壞，委托人不能或者拒絕補充提供符合要求的鑒定材料的；……”。但封開案的辦案機關、鑒定人在鑒定材料不完整的情況下，就出具了對被追訴人嚴重不利的鑒定意見。專家輔助人對鑒定意見提出異議時，出庭支持抗訴的檢察員反駁專家輔助人意見不科學，理由竟然是鑒定材料不完整。但鑒定資料不完整，完全是偵控機關的責任。基于此，法律應賦予專家輔助人有調(diào)查的權利。法律還應明確規(guī)定：偵查機關、公訴機關和法院拒絕專家輔助人查閱、摘抄和復制鑒定意見材料，以及反映鑒定過程、鑒材、鑒定方法等鑒定人據(jù)以作出鑒定意見相關材料的，應認定涉案鑒定意見不能作為定案的根據(jù)；專家輔助人有權向鑒定人了解鑒定過程、鑒材、鑒定方法等相關鑒定情況，鑒定人無端拒絕的，應認定涉案鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。否則，很難確保案件司法鑒定工作的公正性。《日本刑事訴訟法典》第170（當事人的在場）規(guī)定：“檢察官和辯護人可以在檢驗時在場[26][26]。”這一點是目前我國司法鑒定的缺失之處。如封開案，當事人不在場，辯護人不在場，專家輔助人不在場，檢察官不在場，在死者是公安系統(tǒng)派出所所長的情況下，很難讓人相信同為公安系統(tǒng)的偵查人員和鑒定人員，能公正地，客觀地進行勘驗、檢查和鑒定。但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，這樣的做法卻是合法的，讓人不得不懷疑現(xiàn)行立法的合理性。
其二，專家輔助人的義務。
在賦予專家輔助人權利的同時也應明確其義務，以規(guī)范其訴訟行為。其義務應主要包括：（1）保密義務。專家輔助人應當保守在工作過程中獲悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私。（2）科學、客觀義務。專家輔助人在盡力為委托人提供專業(yè)服務的同時必須保持必要的中立性，不能違背尊重科學規(guī)律和客觀事實、維護司法公正的基本義務[27][27]。對此，筆者觀點是：專家輔助人應承擔保密、科學、客觀等義務是合適的，但沒有必要強調(diào)專家輔助人應保持中立性，也沒有必要過分強調(diào)專家輔助人應遵守的義務，這不應成為專家輔助人制度的重點。相比鑒定人出具錯誤的鑒定意見導致的冤假錯案，專家輔助人的義務問題可適當放寬，連專家輔助人選任條件也可適當放寬。
其三，專家輔助人選任條件。
新《刑事訴訟法》并沒有對專家輔助人的資格條件作出明確規(guī)定，在早已引入專家輔助人制度的民事訴訟及行政訴訟中也未對專家輔助人的資格進行限定，同樣規(guī)定為“具有專門知識的人”。在英美法系國家的專家證人制度中，也沒有對專家證人的資格作出明確的限制性規(guī)定，僅要求具備一定的專業(yè)知識或者從實踐中掌握了特別的或專門的經(jīng)驗的人[28][28]。筆者認為：關于專家輔助人的選任條件，可借鑒英美法系國家的專家證人制度的做法，符合相關領域“專家”條件即可，不強求專家輔助人必須具備鑒定人的資格。畢竟，“專家”專業(yè)知識不精，經(jīng)驗不足的后果，是由委托人自己來承受的。從人趨利本性出發(fā)，犯罪嫌疑人、被告人應盡可能找水平高的專家輔助人為自己“辯護”。
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