六、應(yīng)設(shè)立專家輔助人援助制度
新《刑事訴訟法》第34條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。對(duì)符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)”。同理，法律也應(yīng)設(shè)立專家輔助人援助制度，對(duì)經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托專家輔助人的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行援助。
有學(xué)者提出：“對(duì)于確實(shí)因經(jīng)濟(jì)困難沒有能力聘請(qǐng)專家輔助人的犯罪嫌疑人、被告人，如果其提出申請(qǐng)，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)該為其免費(fèi)提供專家輔助人，以維護(hù)其合法權(quán)益[29][29]”，“對(duì)于無力委托專家輔助人的被告人，國家應(yīng)該為其免費(fèi)提供專家輔助人，以切實(shí)維護(hù)其合法權(quán)益。選任專家輔助人是控辯雙方的權(quán)利，特別是對(duì)于被告方而言，本身在訴訟中就是處于一種弱勢(shì)的地位，國家有義務(wù)保證弱勢(shì)的一方當(dāng)事人在訴訟中受到平等的對(duì)待，對(duì)于確因經(jīng)濟(jì)困難無力聘請(qǐng)專家輔助人的被告人應(yīng)當(dāng)建立類似于法律援助的制度，由國家為其提供免費(fèi)的專家輔助人[30][30]” 。
筆者認(rèn)可上述學(xué)者的觀點(diǎn)。從實(shí)務(wù)角度反思，封開案恰好證明了專家輔助人援助制度的重要性。在封開案中，專家輔助人之所以不同意出庭，最重要原因是被告人家屬經(jīng)濟(jì)困難，無力支付專家輔助人出庭所需費(fèi)用。而專家輔助人愿意接受委托已不易，要求其同意出庭更是難上加難。意大利刑事訴訟法對(duì)于專家輔助人的規(guī)定較為典型和全面，其中《意大利刑事訴訟法典》第225 條規(guī)定：“在決定進(jìn)行鑒定后，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問，各方任命的技術(shù)顧問數(shù)目不得超過鑒定人的數(shù)目。在國家救助法規(guī)定的情況和條件下，當(dāng)事人有權(quán)獲得由國家公費(fèi)提供的技術(shù)顧問的協(xié)助[31][31]。”
對(duì)此，筆者認(rèn)為：法律應(yīng)設(shè)立專家輔助人援助制度，免費(fèi)為案件被追訴人提供專家輔助人出庭作證服務(wù)。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托專家輔助人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派專家輔助人為其案件鑒定人出具的鑒定意見提出意見。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)明確告知被追訴人，其自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托專家輔助人介入案件。
七、專家輔助人制度的立法理念
筆者認(rèn)為：新《刑事訴訟法》所設(shè)立的專家輔助人制度，之所以在實(shí)務(wù)中遇到種種難題，源于專家輔助人制度立法理念上存在思維誤區(qū)。具體分析如下：
其一，立法理念上的非民主性。盡管現(xiàn)行立法都存在公開征求民眾意見的程序，但眾多民眾提出的合理意見并沒有落實(shí)到生效法條上。盡管眾多學(xué)者對(duì)司法鑒定制度提出眾多合理建議，但現(xiàn)行司法鑒定制度整體上還是“穩(wěn)定壓倒一切”，改革的步子邁得小。
其二，過分信賴公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部附設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見的公信力。黃山案、封開案均證實(shí)偵控機(jī)關(guān)內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見公信力并不高，鑒定機(jī)構(gòu)本身也不具有中立性，被追訴人存在天然抵觸情緒，不利于促進(jìn)案件程序正義和實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。不可否認(rèn)，偵控機(jī)關(guān)內(nèi)部附設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)有存在的合理性，但應(yīng)構(gòu)建“二元制”的鑒定機(jī)構(gòu)體系，一是偵控機(jī)關(guān)內(nèi)部附設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)，二是社會(huì)化的鑒定機(jī)構(gòu)。專家輔助人制度改變了我國刑事訴訟中鑒定人獨(dú)霸專家意見制度的格局，在刑事訴訟中創(chuàng)造了獨(dú)具特色的“鑒定人+專家輔助人”二元專家證據(jù)制度[32][32]。但法律還應(yīng)賦予被追訴人“二元”化選擇的權(quán)利，賦予當(dāng)事人選擇鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的選擇權(quán)，特別是犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑的案件，法律應(yīng)賦予被追訴人選擇或“抽簽”選擇社會(huì)化鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的權(quán)利。否則，如封開案，因死者是公安系統(tǒng)的派出所所長，案件尚未進(jìn)入審判階段，死者已被省級(jí)政府部門追認(rèn)為烈士。在此背景下，被追訴人很難相信其案件的司法鑒定工作是客觀的、公正的。
其三，立法理念上的本末倒置。司法鑒定問題，處理的是案件中的專門性問題，屬于事實(shí)的范疇。案件事實(shí)越清楚，出現(xiàn)冤假錯(cuò)案的幾率越少，對(duì)現(xiàn)行刑事訴訟制度的沖擊越少。而刑事訴訟法基本原則之一就是“以事實(shí)為根據(jù)”。從立法理念角度考慮，《刑事訴訟法》修改，重點(diǎn)之一應(yīng)是司法鑒定制度的修改，新《刑事訴訟法》最大進(jìn)步是設(shè)立專家輔助人制度，但沒有全面確立司法鑒定訴訟化的制度，沒有實(shí)現(xiàn)控辯平等對(duì)抗的立法目的?，F(xiàn)行司法鑒定制度改革的“口子”之所以開得小，直接目的是減少對(duì)現(xiàn)行司法鑒定制度的沖擊，但頻頻發(fā)生的冤假錯(cuò)案，才是對(duì)現(xiàn)行司法鑒定制度最大的沖擊。法治秩序，重點(diǎn)是治“權(quán)”和“吏”，但新《刑事訴訟法》在司法鑒定制度的重點(diǎn)卻是治“專家輔助人”，這明顯有悖法治精神。
對(duì)此，或許有學(xué)者會(huì)提出質(zhì)疑：“大改”后的新《刑事訴訟法》剛生效不久，沒有進(jìn)行再修改的必要性，而筆者所提觀點(diǎn)太過于超前，不具有現(xiàn)實(shí)意義。對(duì)此，筆者引用張明楷教授的觀點(diǎn)予以回應(yīng)。張明楷教授在其編著的《刑法學(xué)》第二版前言部分載明阿圖爾·考夫曼所編寫的《法哲學(xué)》一書“導(dǎo)言”中的一句話：“任何刑法法律人都不會(huì)借助一本五十年前，或只是十年前所寫的作品（法條釋義、教科書），來解答一個(gè)案例。這種作品幾乎只能成為歷史文獻(xiàn)?！睆埫骺淌谶€提過這樣的觀點(diǎn)，大意是：在日本，每年或每幾年都會(huì)對(duì)刑法進(jìn)行修改，這已是一種常態(tài)現(xiàn)象。對(duì)我們的刑法，在立法理念上，我們也要接受這樣的改變。筆者認(rèn)為，在刑事訴訟法領(lǐng)域，也應(yīng)如此，對(duì)不合理、不完善的法律制度，應(yīng)及時(shí)修改和完善。
綜上所述，筆者認(rèn)為：新《刑事訴訟法》給專家輔助人制度設(shè)置太多條條框框限制，專家輔助人地位不高，眾多權(quán)利受限，很難維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益，很難發(fā)揮防范冤假錯(cuò)案的制度責(zé)任。只有從司法鑒定訴訟化的視角，從控辯平等對(duì)抗的視角，重構(gòu)、完善現(xiàn)行專家輔助人制度，才能最大限度地促進(jìn)刑事訴訟案件程序正義和實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。
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