套現(xiàn)型職務犯罪的辯護要點分析（一）
套現(xiàn)型職務犯罪是貪污犯罪最為主要的一類表現(xiàn)形式，是指國家工作人員利用職務便利通過虛報、冒領等手段套取公款后歸個人占有和使用的行為。
筆者曾在碩士畢業(yè)論文中對該名詞進行了界定和深入分析，認為即使兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）第十六條規(guī)定，國家工作人員出于貪污的故意，非法占有公共財物之后，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪的認定，但依然給此類行為留下了較大的辯解空間。
主要原因就在于現(xiàn)有的司法環(huán)境難以擺脫三方面的窠臼——“控方舉證責任的過度傾斜”“犯罪數(shù)額在情節(jié)認定中的過度強化”“客觀化證明標準的過度理想化要求”。
隨著辦案身份的轉(zhuǎn)變，筆者發(fā)現(xiàn)，無論是曾經(jīng)從事職務犯罪偵查工作，還是現(xiàn)在開展辯護工作，套現(xiàn)型職務犯罪仍然是貪污或職務侵占犯罪的主要表現(xiàn)形式。上述三方面矛盾的難以調(diào)和，確實也為律師辯護空間的擴大提供了一定條件。接下來圍繞近期參與辯護工作的兩起套現(xiàn)型職務犯罪案件，與諸同仁探討此類犯罪可能出現(xiàn)的問題。囿于篇幅，本文僅探討第一起案件，即財務人員的行為定性。
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案情簡介
某國有單位財務人員根據(jù)領導安排套現(xiàn)100萬元歸入小金庫，并自行保管，隨時根據(jù)領導要求對此款進行支出并私下登記。該財務人員后出于個人目的占有其中4萬元。其是否需要對全案100萬款項承擔貪污罪刑事責任？
我們認為，本案中，財務人員應承擔刑事責任的犯罪數(shù)額應當分為兩部分：1、出于個人目的占有的款項，亦即上述所稱4萬元，對于此部分不作主從犯區(qū)分；2、明知領導用于個人支出的款項，對于此部分以從犯情節(jié)認定。第一筆錢款幾乎不存在爭議點，對于第二筆款項的認定，控辯雙方存在較大的爭議。
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控方意見
100萬公款套現(xiàn)后已經(jīng)完成對公款的非法占有，應該適用2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱“《紀要》”）關(guān)于貪污罪法律適用問題第（四）條關(guān)于共同貪污犯罪中“個人貪污數(shù)額”的認定。刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“個人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認定。對共同貪污犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。同時，根據(jù)《解釋》第十六條規(guī)定，財務人員應當對全案100萬承擔責任。
3辯方意見：《紀要》中第（四）項關(guān)于共同貪污犯罪中“個人貪污數(shù)額”的認定方式，是建立在行為人明知其他人對涉案款項予以支配構(gòu)成侵吞故意的基礎之上的。
首先，本案需要明確在公款套取層面財務人員的主觀意圖。雖然財務人員參與了套取100萬現(xiàn)金的行為，但各方證據(jù)顯示其參與套現(xiàn)基于“方便公務支出”而非“個人侵吞”的主觀心態(tài)。如果財物人員對于領導如何使用該款、是否用于個人支出并不構(gòu)成明知，則對于領導支配的部分款項，財務不需要承擔任何刑事責任?！督忉尅返谑鶙l入罪規(guī)定成立的前提條件，是“出于貪污故意”，《解釋》的理解與適用也認為，“贓款贓物的具體去向，在一些情形下特別是用于公務支出的情形下與貪污、受賄故意的認定是存在關(guān)聯(lián)的，這也是《解釋》強調(diào)只有當貪污、受賄故意得以認定時，用于公務支出或者社會捐贈才不影響定罪的原因所在。對于行為時犯罪故意不明確或者不能證明存在貪污或者個人受賄故意的，則應根據(jù)案件事實并結(jié)合贓款贓物具體去向?qū)嵤虑笫堑丶右哉J定?！币虼素攧杖藛T只在將公款套現(xiàn)的層面成立與他人的合意行為。
其次，需要明確財務人員在協(xié)助領導支配錢款的行為性質(zhì)。我們認為，財務人員在將套現(xiàn)款項歸入小金庫后自行保管，根據(jù)領導要求對此款進行支出并私下登記的行為，應當視為為公務支取款項履行財務管理職責。雖然這只能在形式上履行職務，不可能對這筆款項承擔實質(zhì)意義上的監(jiān)督職責，即使領導對從財務人員手上拿走的款項予以個人支出，也不能因此就理解為一項為了幫助領導占有公共財物的一項違法犯罪的行為。
綜上兩點，根據(jù)主客觀相一致原則，財務人員如果對于全案金額只停留在違反財經(jīng)紀律的行為認識層面承擔共同的法律責任，只能認定財務人員協(xié)助將該款以違反財經(jīng)紀律的方式套出，使該筆款脫離了國家的監(jiān)管，而不能認定財務人員參與并幫助實施了以貪污款項為目的的套現(xiàn)行為，也不能認定財務人員對款項套出后領導個人侵吞款項行為有任何“參與”。
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法院裁判意見
法院支持了我們的辯護意見，并提出了如下裁判觀點：
1、不能僅僅以行為人進行了平賬行為就推定其具有非法占有故意。平賬只是賬目處理的一種技術(shù)性手段，不能取得對被告人主觀心態(tài)的評價。在缺乏直接證據(jù)印證時，推定被告人具有非法占有的故意，需要結(jié)合被告人實施犯罪過程中的具體行為，對被告人的內(nèi)心想法和真實目的作出綜合性判斷。
2、關(guān)于是否成立共犯。領導和財務人員將套現(xiàn)資金轉(zhuǎn)出并未改變資金系公款的性質(zhì)，僅僅是將賬外資金換了一個地點，換了一個方式保管而已。而行為人如果編制虛假理由，將個人消費的款項通過此款進行報銷，或者直接提取現(xiàn)金用于個人使用和消費，則屬于非法占有。財務人員如果對領導通過自己報銷個人費用知情，則在該知情范圍內(nèi)成立共同犯罪。
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