刑事案件涉及犯罪嫌疑人的生命、自由，辯護(hù)律師責(zé)任重大。犯罪嫌疑人失去自由分兩種情況：一是被采取拘留、逮捕的刑事強(qiáng)制措施后被羈押而失去的自由，二是被判決有罪之后因監(jiān)禁服刑失去的自由。
作為辯護(hù)律師，除了應(yīng)當(dāng)重視對第二種終局性自由的辯護(hù)，對第一種自由也應(yīng)加強(qiáng)辯護(hù)。某種程度上，第一種自由直接決定了第二種自由的走向（司法實(shí)踐中未被羈押的犯罪嫌疑人往往沒有被起訴或通常會(huì)被宣告緩刑），尤其是在當(dāng)今保障犯罪嫌疑人人權(quán)、羈押率有所下降的情況下，辯護(hù)律師在此方面更是大有可為。
在刑事辯護(hù)業(yè)界有“黃金37天”的說法，但是在司法實(shí)踐中，律師接受委托的時(shí)間往往是在犯罪嫌疑人被刑事拘留后。基于偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑拘后的利益責(zé)任考核等因素，除了個(gè)別犯罪嫌疑人在刑拘期限接近最后期限，且經(jīng)偵查機(jī)關(guān)前期的偵查工作證實(shí)該犯罪嫌疑人明顯不構(gòu)成犯罪，偵查機(jī)關(guān)會(huì)主動(dòng)或經(jīng)辯護(hù)律師申請而將該犯罪嫌疑人的刑事強(qiáng)制措施由刑拘變更為取保候?qū)?。此外，大部分犯罪嫌疑人?huì)在刑拘期限即將屆滿前被偵查機(jī)關(guān)提請檢察院要求逮捕。當(dāng)然，即使在刑拘期間，辯護(hù)律師也應(yīng)不遺余力地去為犯罪嫌疑人爭取取保候?qū)?，說不定就成功了呢。
本文重點(diǎn)總結(jié)的是辯護(hù)律師怎樣更好地在檢察院法定的審查逮捕7天期限內(nèi)（黃金7天）進(jìn)行有效辯護(hù)，最終取得不予逮捕的辯護(hù)效果。
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一、充分利用審查逮捕前的刑拘時(shí)間，確定偵查機(jī)關(guān)已掌握的案件基本事實(shí)。
辯護(hù)需要的是有理有據(jù)地提出辯護(hù)意見，而不是停留在空洞的口號層面。為了能夠提出有理有據(jù)的辯護(hù)意見，需要辯護(hù)律師針對具體個(gè)案的實(shí)際情況挖掘辯點(diǎn)。具體案件事實(shí)的來源渠道主要是會(huì)見犯罪嫌疑人，比如涉及單位犯罪的，涉案單位的相關(guān)人員也可以提供案件情況。
嫌疑人向律師所訴說的案件事實(shí)，辯護(hù)律師是否能夠照單全收？
基于嫌疑人特定的身份和處境，以及對辯護(hù)律師的信任程度，照單全收顯然是不可行的。辯護(hù)律師需要對其中的“疑點(diǎn)”概括提煉后，向偵查人員當(dāng)面核實(shí)求證。雖然《刑事訴訟法》明確規(guī)定，辯護(hù)律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解案情，但在司法實(shí)踐中，此環(huán)節(jié)不排除偵查人員基于各種原因不愿同辯護(hù)律師交流案情。這種情況下，辯護(hù)律師可基于會(huì)見時(shí)嫌疑人所述案件事實(shí)提出辯護(hù)意見，如果嫌疑人所述事實(shí)與偵查機(jī)關(guān)所查明掌握的事實(shí)有較大出入，偵查人員會(huì)明確或側(cè)面地予以反駁，此方式可進(jìn)一步逼近偵查機(jī)關(guān)所查明掌握的案件事實(shí)。
辯護(hù)律師根據(jù)在偵查人員處核實(shí)求證的情況，再去會(huì)見嫌疑人，通過兼聽則明的方式進(jìn)一步確定偵查機(jī)關(guān)已掌握查明的案件基本事實(shí)（甚至根據(jù)辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)推斷偵查機(jī)關(guān)已掌握的證據(jù)情況）。在此基礎(chǔ)上提出的不予逮捕的辯護(hù)意見才更有針對性，更可能被采納，能夠避免辯護(hù)律師對嫌疑人所訴說的案件事實(shí)照單全收而出現(xiàn)與辦案機(jī)關(guān)已掌握案件事實(shí)完全相悖的“尷尬”情形。在后者基礎(chǔ)上提出的辯護(hù)意見，恐怕會(huì)被審查起訴的承辦檢察官“一笑了之”，難以引起重視。
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二、根據(jù)前述案件基本事實(shí)撰寫有理有據(jù)的《不予逮捕法律意見書》
（一）書面《不予逮捕法律意見書》的必要性
除了犯罪嫌疑人有不適合羈押的嚴(yán)重疾病、系懷孕的婦女、系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人等法定理由容易取得檢察機(jī)關(guān)的不予批準(zhǔn)逮捕外（當(dāng)然符合上述條件的嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)一般也不會(huì)予以刑拘），其他情形的案件需要辯護(hù)律師撰寫一份有理有據(jù)的《不予逮捕法律意見書》，才有可能說服檢察機(jī)關(guān)作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定，進(jìn)而提高有效辯護(hù)率。
一是，口頭向承辦檢察官陳述辯護(hù)意見，恐怕難以被全面記住，特別是在檢察官事先未閱卷的情況下，書面意見方便檢察官反復(fù)翻閱；
二是，方便承辦檢察官向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)時(shí)匯報(bào)辯護(hù)意見，甚至直接將書面辯護(hù)意見拿給領(lǐng)導(dǎo)查閱；
三是，辯護(hù)意見能堅(jiān)定檢察官的信心，某種程度上也是對檢察官的一種保護(hù)措施。四是，針對書面意見，起碼會(huì)讓檢察官覺得辯護(hù)律師工作認(rèn)真，對辯護(hù)律師會(huì)有好的印象，進(jìn)而提高了辯護(hù)意見被采納的幾率。
（二）三種常見類型《不予逮捕法律意見書》的撰寫思路
雖然每個(gè)案件案情不同，但是撰寫《不予逮捕法律意見書》基本思路還是有規(guī)律可循的。主要分為兩類：一類是無罪型（具體分為“事實(shí)不清、證據(jù)不足”和法律適用無罪兩種類型），一類是夠罪情節(jié)較輕型。
下面就每種類型的撰寫思路談點(diǎn)自己的經(jīng)驗(yàn)，供律師同仁參考。
1、事實(shí)不清、證據(jù)不足型
這一類型常見爭議不是該嫌疑人沒有參與某犯罪事實(shí)，而是嫌疑人是否具有犯罪的主觀故意。
對犯罪主觀故意的認(rèn)定歷來是司法機(jī)關(guān)的難題，從另一個(gè)角度來看，司法機(jī)關(guān)的難題就是辯護(hù)律師的機(jī)會(huì)。目前司法機(jī)關(guān)已對毒品案件中“明知是毒品”、詐騙類犯罪中的“非法占有目的”以及隱瞞、掩飾犯罪所得罪的“明知是贓物”等常見犯罪，根據(jù)司法實(shí)踐總結(jié)了可以直接推定嫌疑人具有犯罪主觀故意的情形。通過研讀這些推定情形發(fā)現(xiàn)，作出這些推定的依據(jù)包含三個(gè)基本內(nèi)容：事實(shí)基礎(chǔ)、邏輯分析、經(jīng)驗(yàn)法則。其中，經(jīng)驗(yàn)法則即常人、常情、常理（“三常理論”）。同理，這也是辯護(hù)律師對辯護(hù)意見論證的基礎(chǔ)依據(jù)。
本律師在7月份辦理的一起電信詐騙案件中，就通過“三常理論”論證了偵查機(jī)關(guān)指控我辯護(hù)的某嫌疑人具有詐騙故意的證據(jù)不足，最后被檢察機(jī)關(guān)采納，作出了不予批準(zhǔn)逮捕的決定。該案的《不予逮捕法律意見書》主要從以下六個(gè)方面進(jìn)行了詳細(xì)論證：
（1）從嫌疑人求職的途徑、過程來看，其不可能意識到公司在從事犯罪活動(dòng)；
（2）從公司所處地址、辦公環(huán)境來看，嫌疑人也不可能意識到這是一家可能從事詐騙犯罪的公司；
（3）從嫌疑人開始工作后的情況來看，其接觸到的只是公司最底層員工推銷移動(dòng)POS機(jī)的業(yè)務(wù)，不可能意識到其所從事的工作是詐騙犯罪的組成部分；
（4）從嫌疑人與公司客戶聯(lián)系的時(shí)間來看，嫌疑人不可能意識到自己在協(xié)助從事詐騙犯罪；
（5）從領(lǐng)取的較低報(bào)酬數(shù)額來看，嫌疑人不可能意識到自己在協(xié)助從事詐騙犯罪；
（6）從嫌疑人的歸案情況來看，其也不知自己已被卷入詐騙犯罪活動(dòng)中。
2、法律適用無罪型
這一類型案件爭議焦點(diǎn)主要為：一是行為是否屬于行政違法行為，二是區(qū)分行政違法行為和刑事犯罪行為之間的界限問題。
這一類型的犯罪屬于法定犯（又稱行政犯），成立該罪必須以違反國家規(guī)定為前置條件，且“國家規(guī)定”的條款中應(yīng)有對其禁止和限制的行為有“構(gòu)成犯罪的，予以追究刑事責(zé)任”的明確規(guī)定，否則，追究該種行為的刑事責(zé)任就缺乏法律依據(jù)（關(guān)于這一點(diǎn)司法機(jī)關(guān)存在不同意見，但存在爭議的情況下，辯護(hù)律師至少可以作為一個(gè)辯護(hù)點(diǎn)）。 以非法經(jīng)營罪為例，該罪是個(gè)“口袋罪”，每一種非法經(jīng)營類型不盡相同，更加需要仔細(xì)甄別。
充分用好最高人民法院于2011年4月發(fā)布《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)[2011]155號），155號文第2條明確“對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為‘違反國家規(guī)定’”，同時(shí)明確“對被告人的行為是否‘違反國家規(guī)定’存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。第3條明確“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握《刑法》第225條第(4)的適用范圍，對被告人的行為是否屬于《刑法》第225條第(4)規(guī)定的‘其它嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。
本律師在8月份辦理的一起非法經(jīng)營罪案件中，就通過法律適用方面進(jìn)行無罪辯護(hù)，最后檢察機(jī)關(guān)作出了不予批準(zhǔn)逮捕的決定。該案的《不予逮捕法律意見書》主要從以下四個(gè)方面進(jìn)行了詳細(xì)論證：
（1）根據(jù)行政法規(guī)，嫌疑人僅應(yīng)當(dāng)受到“沒收違法所得，可以并處罰款”的行政處罰；
（2）相應(yīng)的行政法規(guī)中沒有“構(gòu)成犯罪的，予以追究刑事責(zé)任”的規(guī)定；
（3）非法經(jīng)營罪屬于“口袋罪”，根據(jù)罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，必須嚴(yán)格加以限制，不能類推、擴(kuò)張；
（4）根據(jù)最新司法解釋，對于嫌疑人實(shí)施的危險(xiǎn)廢物單純收集行為、而未造成環(huán)境污染的情形，屬于非法經(jīng)營情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的情形。
馬子偉律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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