四人謀劃輪奸但著手時被制止，成立輪奸情節(jié)嗎？

 案情簡介：謀劃輪奸但被制止

 被告人A、B、C及D（未到刑事責任年齡）在某賓館房間內(nèi)共同商議欲對另一賓館的服務員E實施輪奸，并按照商議計劃由B、D電話聯(lián)系E到某賓館。E到某賓館房間后，三被告人及D為了灌醉E以便實施強奸犯罪，即邀請E一起吃夜宵。在吃夜宵的過程中，三被告人以勸酒為由并威脅E說：“你今天要是敢走，我要你混不下去?！睆娖菶喝下一大杯白酒。次日凌晨1時許，被告人A、B、C采取脅迫手段將醉酒后的E帶至某賓館房間，欲對E實施輪奸。被告人A脫下衣服與E睡在一張床上，被告人B與被告人C脫下衣服睡在另一張床上等待，被告人A正在著手強行與E發(fā)生性關(guān)系時，被接警后趕到現(xiàn)場的公安民警及時制止，當場抓獲三被告人并解救了被害人E。

 法院判決：構(gòu)成強奸未遂，不成立輪奸

 經(jīng)法院審理認為：三被告人卻有輪奸的共同犯罪故意，客觀上共同著手實施了奸淫被害人的行為，但因民警及時發(fā)現(xiàn)制止致使三被告人均被迫停止犯罪行為，結(jié)果上未造成被害人被奸淫的危害結(jié)果，故三被告人的行為構(gòu)成強奸未遂，但不成立輪奸情節(jié)。

 律師說法：

 關(guān)于強奸與輪奸的區(qū)別。從定義上，強奸是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他方法，與婦女發(fā)生性交的行為，或奸淫未滿14周歲幼女的行為。強奸是我國刑法第236條規(guī)定的犯罪行為，其犯罪客體婦女的性的拒絕權(quán)，包含幼女的身心健康。輪奸是指兩名或者兩名以上男子在同一時間段內(nèi)，輪流強奸同一婦女的行為。輪奸是刑法第236條第3款規(guī)定的強奸罪升格刑情節(jié)?？梢?，強奸是一種刑事犯罪行為，而輪奸是強奸犯罪的加重處罰情節(jié)，即輪奸是量刑情節(jié)。

 關(guān)于輪奸的特征。從文義上，輪奸是兩名或兩名以上男子對同一女子實施奸淫行為，但并非所有的兩名或兩名以上男子奸淫同一女子的現(xiàn)象都構(gòu)成輪奸。輪奸情節(jié)的構(gòu)成需要符合以下條件：

 首先，輪奸是以強奸犯罪既遂為基礎。由于輪奸是強奸犯罪的量刑情節(jié)，故輪奸的構(gòu)成必須以強奸犯罪既遂為基礎。若強奸犯罪本身處于犯罪中止或犯罪未遂狀態(tài)，即強奸罪的客體在客觀上未實際遭受侵害，既無客觀的犯罪結(jié)果，則不可能產(chǎn)生刑罰加重的犯罪結(jié)果。

 其次，輪奸是共犯強奸犯罪中形成的犯罪情節(jié)。因為從定義上，輪奸是兩名以上男子奸淫一同女子。在行為人的數(shù)量上，要求必須是二人以上。被害人的數(shù)量上，則嚴格限定為一人。僅有一名男子多次奸淫同一女子或多名女子，或多名男子分別奸淫多名女子均不符合輪奸的構(gòu)成條件。此外，行為人之間若缺乏共同強奸犯罪的故意，換言之，行為人不構(gòu)成共同犯罪，只是分別獨立地奸淫同一婦女，行為人系獨立的強奸犯罪，不構(gòu)成輪奸。

 最后，成立輪奸需兩名以上男子客觀地實施了強奸行為。就單個行為人而言，其行為已經(jīng)構(gòu)成強奸犯罪既遂，若只有一人既遂，其余一人或多人均未遂則不能認定為輪奸。因輪奸不屬于犯罪，不存在犯罪狀態(tài)。簡而言之，輪奸不存在輪奸中止或輪奸未遂。事實上，若其他行為未實施奸淫行為時，其結(jié)果對被害人的侵害與普通的強奸共同犯罪并無二樣。

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