導讀
2017年5月15日，最高人民法院公布了第二批“一帶一路”建設典型案例，其中案例七涉及到對賭協(xié)議與附條件的股權轉讓合同的判斷?？紤]到目前我國法律關于對賭協(xié)議的規(guī)范尚不完善，本案的裁判觀點對于正確認識對賭協(xié)議，進而維護投資者的權益具有重要意義。
最高法院一帶一路典型案例未明確約定經營目標、回購責任的股權回購條款不應認定對賭協(xié)議
裁判要旨
對賭協(xié)議是投資公司在向目標公司投資時為合理控制風險而擬定的估值調整條款。在對賭協(xié)議中，當事人應當將對賭的意思表示明確而清晰的規(guī)定在合同中，詳細規(guī)定經營目標，股權回購的條件等事項。若《股權轉讓協(xié)議》既沒有設定經營目標，也沒有約定股權回購責任，應當認定為附未來事實條件的股權轉讓，而非對賭協(xié)議。
案情簡介
一、2010年10月，華立公司與埃爾凱公司的股東LKE公司（系一家新加坡公司）簽訂《增資擴股協(xié)議》，華立公司對埃爾凱公司投資人民幣2000萬元，華立公司和LKE公司增資擴股，并約定如果LKE公司違反協(xié)議任何條款并使協(xié)議目的無法實現(xiàn)，華立公司有權終止協(xié)議并收回增資擴股投資款項。
二、為履行上述協(xié)議，2010年12月6日，雙方又簽訂一份《股權轉讓協(xié)議》，約定：埃爾凱公司改制為股份有限公司后，華立公司有權向LKE公司提出轉讓所持埃爾凱公司股份，LKE公司承諾無條件以自身名義或指定第三方收購華立公司提出的擬轉讓股份。
三、2011年1月27日，埃爾凱公司的各方股東簽訂《增資擴股協(xié)議》，華立公司溢價認購埃爾凱公司增資，并占10%股權。該協(xié)議經主管部門批準后各方辦理股權變更登記，華立公司持有埃爾凱公司10.001%股權，LKE公司擁有76.499%股權。后LKE公司未能如期改制為股份有限公司。
四、華立公司以LKE公司拒不依約履行增資義務，又不及時履行回購股份擔保責任為由，請求判令LKE公司收購華立公司所持有的埃爾凱公司股權并支付款項人民幣2000萬元及利息。珠海市中院判決駁回華立公司的全部訴訟請求。
五、華立公司以雙方協(xié)議實為股權投資估值調整協(xié)議，故其有權在融股公司不能按期上市時請求回購股權為由提出上訴。廣東高院二審認為，《股權轉讓協(xié)議》的內容是附事實條件的股權轉讓，而非對賭協(xié)議，所附條件即埃爾凱公司改制成為股份有限公司并未成就，據此駁回華立公司的上訴，維持原判。
敗訴原因
本案系涉外股權轉讓合同性質而引發(fā)的糾紛，爭議的焦點為《股權轉讓協(xié)議》是屬于對賭協(xié)議，還是附事實條件的股權轉讓協(xié)議？
對此，廣東高院認為，對賭協(xié)議的雙方一般會約定在一個固定期限內要達成的經營目標，在該期限內如果企業(yè)不能完成經營目標，則一方應當向另一方進行支付或者補償。但案涉《股權轉讓協(xié)議》并沒有將埃爾凱公司改制成為股份有限公司作為雙方預先設定的經營目標，且協(xié)議中也沒有約定作為股東的LKE公司在目標公司埃爾凱公司無法完成股份制改造情況下應承擔股權回購的責任?！豆蓹噢D讓協(xié)議》的內容是附事實條件的股權轉讓，即只有在埃爾凱公司改制成為股份有限公司后，華立公司才能將其所持有的埃爾凱公司的股權轉讓給LKE公司。
敗訴教訓、經驗總結
前事不忘、后事之師。為避免未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：
一、慎重選擇回購主體。最高人民法院確立了司法實踐中有關對賭協(xié)議效力認定的原則：投資者與公司對賭無效，與股東對賭有效。因此，若采取對賭方式進行投資，應當約定承擔回購義務的主體為股東，而非公司，否則該對賭協(xié)議將被認定為無效。
二、投資者與目標公司的股東簽訂對賭協(xié)議時，應當在合同中明確約定經營目標、經營目標無法實現(xiàn)時股權回購的責任支付、補償?shù)取Ｈ艉贤形磳ι鲜鍪马椬龀雒鞔_約定將不被認定為對賭協(xié)議，而是普通的股權轉讓協(xié)議。
相關法律規(guī)定
《公司法》
第一百四十二條公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）減少公司注冊資本；
（二）與持有本公司股份的其他公司合并；
（三）將股份獎勵給本公司職工；
（四）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。
公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應當經股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應當自收購之日起十日內注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應當在六個月內轉讓或者注銷。
公司依照第一款第（三）項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。
公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。
以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認為”就該問題的論述：
廣東省高級人民法院二審認為，《股權轉讓協(xié)議》的內容是附事實條件的股權轉讓，即只有在埃爾凱公司改制成為股份有限公司后，華立公司才能將其所持有的埃爾凱公司的股權轉讓給LKE公司。該協(xié)議對將來發(fā)生事實的約定未違反中國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法應認定有效。股權投資估值調整協(xié)議是投資公司在向目標公司投資時為合理控制風險而擬定的估值調整條款。訂約雙方一般會約定在一個固定期限內要達成的經營目標，在該期限內如果企業(yè)不能完成經營目標，則一方應當向另一方進行支付或者補償。但《股權轉讓協(xié)議》并沒有將埃爾凱公司改制成為股份有限公司作為雙方預先設定的經營目標，且協(xié)議中也沒有約定作為股東的LKE公司在目標公司埃爾凱公司無法完成股份制改造情況下應承擔股權回購的責任。雙方在履行協(xié)議過程中，既沒有出現(xiàn)違約行為導致協(xié)議終止的情形，華立公司也已于2011年6月9日取得埃爾凱公司的股權，故華立公司依據《股權轉讓協(xié)議》和《增資擴股協(xié)議》請求收回增資擴股投資款的理由缺乏事實和法律依據。據此，廣東省高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。
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