導讀
2017年5月15日，最高人民法院公布了第二批“一帶一路”建設(shè)典型案例，其中案例七涉及到對賭協(xié)議與附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的判斷?？紤]到目前我國法律關(guān)于對賭協(xié)議的規(guī)范尚不完善，本案的裁判觀點對于正確認識對賭協(xié)議，進而維護投資者的權(quán)益具有重要意義。
最高法院一帶一路典型案例未明確約定經(jīng)營目標、回購責任的股權(quán)回購條款不應認定對賭協(xié)議
裁判要旨
對賭協(xié)議是投資公司在向目標公司投資時為合理控制風險而擬定的估值調(diào)整條款。在對賭協(xié)議中，當事人應當將對賭的意思表示明確而清晰的規(guī)定在合同中，詳細規(guī)定經(jīng)營目標，股權(quán)回購的條件等事項。若《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》既沒有設(shè)定經(jīng)營目標，也沒有約定股權(quán)回購責任，應當認定為附未來事實條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而非對賭協(xié)議。
案情簡介
一、2010年10月，華立公司與埃爾凱公司的股東LKE公司（系一家新加坡公司）簽訂《增資擴股協(xié)議》，華立公司對埃爾凱公司投資人民幣2000萬元，華立公司和LKE公司增資擴股，并約定如果LKE公司違反協(xié)議任何條款并使協(xié)議目的無法實現(xiàn)，華立公司有權(quán)終止協(xié)議并收回增資擴股投資款項。
二、為履行上述協(xié)議，2010年12月6日，雙方又簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定：埃爾凱公司改制為股份有限公司后，華立公司有權(quán)向LKE公司提出轉(zhuǎn)讓所持埃爾凱公司股份，LKE公司承諾無條件以自身名義或指定第三方收購華立公司提出的擬轉(zhuǎn)讓股份。
三、2011年1月27日，埃爾凱公司的各方股東簽訂《增資擴股協(xié)議》，華立公司溢價認購埃爾凱公司增資，并占10%股權(quán)。該協(xié)議經(jīng)主管部門批準后各方辦理股權(quán)變更登記，華立公司持有埃爾凱公司10.001%股權(quán)，LKE公司擁有76.499%股權(quán)。后LKE公司未能如期改制為股份有限公司。
四、華立公司以LKE公司拒不依約履行增資義務(wù)，又不及時履行回購股份擔保責任為由，請求判令LKE公司收購華立公司所持有的埃爾凱公司股權(quán)并支付款項人民幣2000萬元及利息。珠海市中院判決駁回華立公司的全部訴訟請求。
五、華立公司以雙方協(xié)議實為股權(quán)投資估值調(diào)整協(xié)議，故其有權(quán)在融股公司不能按期上市時請求回購股權(quán)為由提出上訴。廣東高院二審認為，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的內(nèi)容是附事實條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而非對賭協(xié)議，所附條件即埃爾凱公司改制成為股份有限公司并未成就，據(jù)此駁回華立公司的上訴，維持原判。
敗訴原因
本案系涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)而引發(fā)的糾紛，爭議的焦點為《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是屬于對賭協(xié)議，還是附事實條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議？
對此，廣東高院認為，對賭協(xié)議的雙方一般會約定在一個固定期限內(nèi)要達成的經(jīng)營目標，在該期限內(nèi)如果企業(yè)不能完成經(jīng)營目標，則一方應當向另一方進行支付或者補償。但案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并沒有將埃爾凱公司改制成為股份有限公司作為雙方預先設(shè)定的經(jīng)營目標，且協(xié)議中也沒有約定作為股東的LKE公司在目標公司埃爾凱公司無法完成股份制改造情況下應承擔股權(quán)回購的責任?！豆蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的內(nèi)容是附事實條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即只有在埃爾凱公司改制成為股份有限公司后，華立公司才能將其所持有的埃爾凱公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給LKE公司。
敗訴教訓、經(jīng)驗總結(jié)
前事不忘、后事之師。為避免未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：
一、慎重選擇回購主體。最高人民法院確立了司法實踐中有關(guān)對賭協(xié)議效力認定的原則：投資者與公司對賭無效，與股東對賭有效。因此，若采取對賭方式進行投資，應當約定承擔回購義務(wù)的主體為股東，而非公司，否則該對賭協(xié)議將被認定為無效。
二、投資者與目標公司的股東簽訂對賭協(xié)議時，應當在合同中明確約定經(jīng)營目標、經(jīng)營目標無法實現(xiàn)時股權(quán)回購的責任支付、補償?shù)?。若合同中未對上述事項做出明確約定將不被認定為對賭協(xié)議，而是普通的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
相關(guān)法律規(guī)定
《公司法》
第一百四十二條公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）減少公司注冊資本；
（二）與持有本公司股份的其他公司合并；
（三）將股份獎勵給本公司職工；
（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。
公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應當經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應當自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應當在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。
公司依照第一款第（三）項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。
公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標的。
以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認為”就該問題的論述：
廣東省高級人民法院二審認為，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的內(nèi)容是附事實條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即只有在埃爾凱公司改制成為股份有限公司后，華立公司才能將其所持有的埃爾凱公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給LKE公司。該協(xié)議對將來發(fā)生事實的約定未違反中國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法應認定有效。股權(quán)投資估值調(diào)整協(xié)議是投資公司在向目標公司投資時為合理控制風險而擬定的估值調(diào)整條款。訂約雙方一般會約定在一個固定期限內(nèi)要達成的經(jīng)營目標，在該期限內(nèi)如果企業(yè)不能完成經(jīng)營目標，則一方應當向另一方進行支付或者補償。但《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并沒有將埃爾凱公司改制成為股份有限公司作為雙方預先設(shè)定的經(jīng)營目標，且協(xié)議中也沒有約定作為股東的LKE公司在目標公司埃爾凱公司無法完成股份制改造情況下應承擔股權(quán)回購的責任。雙方在履行協(xié)議過程中，既沒有出現(xiàn)違約行為導致協(xié)議終止的情形，華立公司也已于2011年6月9日取得埃爾凱公司的股權(quán)，故華立公司依據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》和《增資擴股協(xié)議》請求收回增資擴股投資款的理由缺乏事實和法律依據(jù)。據(jù)此，廣東省高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。
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