最高人民法院
債權具體數(shù)額尚未確定的框架性協(xié)議不能成為保證擔保的對象
裁判要旨
保證合同應當符合以下要求：（1）有明確的保證意思。即保證人必須明確表達對某一債權債務愿意以自己的財產(chǎn)擔保債務履行的意思表示；（2）被擔保主債權已經(jīng)確定或可以確定。即保證合同的標的應當是特定化的、數(shù)額可以確定的、已經(jīng)成立并合法有效的債權。
案情簡介
一、2010年，葛洲壩房地產(chǎn)公司作為甲方與恒天晟公司作為乙方簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》。約定雙方共同發(fā)起設立一家項目公司（名稱尚未確定），負責海南陵水縣土福灣項目的開發(fā)建設，恒天晟公司以其持有項目公司的全部股權對涉案項目融資承擔連帶擔保責任。
二、2010年8月3日，項目公司葛洲壩實業(yè)公司成立。葛洲壩房地產(chǎn)公司為競買涉案土地前后共支付了土地出讓金20.3486億元。葛洲壩實業(yè)公司共計支付土地出讓金4.3486億元。以上款項均作為葛洲壩實業(yè)公司向葛洲壩房地產(chǎn)公司的借款，葛洲壩實業(yè)公司向葛洲壩房地產(chǎn)公司出具《還款確認書》，承諾于2015年4月1日之前歸還借款本金6000萬元。葛洲壩實業(yè)公司未如期償還款項。
三、2011年7月11日，恒天晟公司轉讓其所持葛洲壩實業(yè)公司49%股權，股權轉讓款經(jīng)生效判決確認為4900萬元。
四、葛洲壩房地產(chǎn)公司公司向海南高院起訴，請求判令：1、葛洲壩實業(yè)公司向葛洲壩房地產(chǎn)公司返還借款本金6000萬元；2、判令恒天晟公司在4900萬元的范圍內(nèi)就葛洲壩實業(yè)公司的上述債務承擔連帶清償責任。海南高院一審判決葛洲壩實業(yè)公司償還本金，駁回其他訴請。
五、葛洲壩房地產(chǎn)公司不服，上訴至最高法院，最高法院二審判決駁回上訴，維持原判。
敗訴原因
本案中葛洲壩地產(chǎn)公司的敗訴原因在于《合作開發(fā)協(xié)議》中約定的保證條款是在融資具體數(shù)額尚未確定的情況下作出的約定，即本案的保證合同簽訂時，保證債權尚未發(fā)生或者最終確定。此后，在具體的融資數(shù)額確定后，雙方當事人又未另行簽訂合同，對以上不完整的擔保合同內(nèi)容進行補正。因此，最高法院最終認定，《合作開發(fā)協(xié)議》中約定的擔保條款“是以簽約之時尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權人債務人等基本要素均不特定的項目融資作為主債權，并缺少債務人履行債務的期限、保證擔保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件”。葛洲壩地產(chǎn)公司因此敗訴。
敗訴教訓、經(jīng)驗總結
1、能夠被擔保的債權必須是已確定發(fā)生的合法債權。包括保證合同在內(nèi)的一切擔保合同，除法律明確規(guī)定（最高額擔保、獨立擔保）外，均具有從屬性，成立上的從屬性是擔保合同從屬性的重要內(nèi)容之一。具體而言：擔保合同的成立必須以主債權的成立確定為簽訂，主債權在擔保合同簽訂時尚未確定或者尚未發(fā)生的，則擔保合同無擔保的對象，擔保合同不能成立。
2、對于框架性協(xié)議，可采用最高額擔保的形式進行擔保。如果能夠通過設計框架協(xié)議的若干條款，將框架協(xié)議內(nèi)相應的債權債務關系設計為一定期間內(nèi)固定對象之間連續(xù)發(fā)生的債權，則可以通過最高額擔保的形式對以上債權進行擔保。在設計以上條款時，應注意以下幾個方面：（1）所擔保的債權必須具有連續(xù)性，至少預期可以確定發(fā)生；（2）所擔保的債權必須發(fā)生在固定的債權人與債務人之間，如果債權人與債務人不固定的，不能夠成為最高額擔保所擔保的債權；（3）建議明確約定最高額擔保擔保的期限，以減少不必要的爭議。
3、簽訂擔保合同時，合同內(nèi)容應盡量明確具體?！稉７ā返谑鍡l、《物權法》第一百八十五條和第二百一十條對于保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同的主要內(nèi)容都作了明確規(guī)定，建議在擬定、審查合同時，對照以上條文對擔保合同的主要內(nèi)容進行審核，防止擬定的擔保合同因主要要素缺失，成為不確定的合同。
相關法律規(guī)定
《擔保法》
第六條本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
第十五條保證合同應當包括以下內(nèi)容：
（一）被保證的主債權種類、數(shù)額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）保證的方式；
（四）保證擔保的范圍；
（五）保證的期間；
（六）雙方認為需要約定的其他事項。
保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。
《物權法》
第一百八十五條設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。
抵押合同一般包括下列條款：
（一）被擔保債權的種類和數(shù)額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；
（四）擔保的范圍。
第二百一十條設立質(zhì)權，當事人應當采取書面形式訂立質(zhì)權合同。
質(zhì)權合同一般包括下列條款：
（一）被擔保債權的種類和數(shù)額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；
（四）擔保的范圍；
（五）質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間。
以下為最高法院在“本院認為”部分就此問題發(fā)表的意見：
上述約定不具備保證合同的成立要件?！吨腥A人民共和國擔保法》第六條規(guī)定，“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”；第十五條規(guī)定，“保證合同應當包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。”依照上述規(guī)定，保證合同是在保證人與債權人之間訂立的；合同雙方應就債權種類數(shù)額、擔保范圍等合同主要條款達成合意并予以書面確認；在保證合同不完全具備法定條款的情況下，合同雙方可以也應當予以補正。其中，鑒于保證合同的類型和性質(zhì)，其主要條款在有效確定保證人的保證責任方面，應當符合以下要求，如保證意思，保證人必須明確表達對某一債權債務愿意以自己的財產(chǎn)擔保債務履行的意思表示；被擔保主債權，即保證合同的標的，應當是特定化的、數(shù)額可以確定的、已經(jīng)成立并合法有效的債權。《合作開發(fā)協(xié)議》有關恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權對項目融資承擔連帶擔保責任”的約定，是以簽約之時尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權人債務人等基本要素均不特定的項目融資作為主債權，并缺少債務人履行債務的期限、保證擔保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。因此，即使葛洲壩房地產(chǎn)公司關于2010年8月27日其與葛洲壩實業(yè)公司簽訂《借款合同》形成涉案債權的主張屬實，鑒于該債權債務關系形成后直至本案訴訟時，葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司并未對《合作開發(fā)協(xié)議》中的上述所謂的擔保條款予以有效補正或者重新訂立保證合同，故葛洲壩房地產(chǎn)公司依據(jù)上述《合作開發(fā)協(xié)議》的約定主張恒天晟公司與其之間存在擔保法律關系，缺乏事實和法律依據(jù)。
案件來源
中國葛洲壩集團房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與?？诤闾礻蓪崢I(yè)有限公司、海南葛洲壩實業(yè)有限公司借款合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2016）最高法民終240號]。
延伸閱讀
關于擔保合同因主債權尚未確定或不存在而被認定為不成立的案例
案例一：福田雷沃國際重工股份有限公司與胡勇、四川福力機械有限公司等買賣合同糾紛二審民事判決書[山東省高級人民法院（2013）魯商終字第159號]該院認為：“周英、金雁公司于2002年1月5日和2002年1月18日分別作出書面承諾載明：‘楊秀湘所借給呂連平的款項，我愿承擔負責到底，桂林金雁商貿(mào)總公司、周英，2002年元、5號’、‘本人對呂連平向楊秀湘所借款項，給予無條件無限連帶保證還款。桂林金雁商貿(mào)總公司、周英，2002、元、18號’，由于該書面承諾并沒有明確被保證的主債權種類、數(shù)額和范圍等內(nèi)容，雙方當事人事后又不能協(xié)商補正，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第十五條的規(guī)定：‘保證合同應當包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正’，楊秀湘與周英并沒有就本案呂連平之個人債務成立新的保證合同關系，楊秀湘據(jù)此要求周英和金雁公司對呂連平的本案債務承擔連帶保證責任缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。”
案例二：蔣某與楊某抵押合同糾紛一案二審民事判決書[上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民一（民）終字第1012號]該院認為：“抵押是擔保的方式之一，抵押合同作為從合同是以主合同的存在為前提和依據(jù)；沒有主合同所產(chǎn)生的債權債務，即無所謂擔保；抵押權又是抵押合同履行的結果；抵押權的成立、消滅和處分必須以一定債權關系的存在為前提而且從屬于該主債權；即有債權才有抵押權。無債權則無抵押權。本案中，楊某與趙某雖簽訂了借款金額為1,200萬元的《借款抵押協(xié)議》，也因此而設定了1,200萬元的抵押登記，但抵押權人楊某當時對抵押人趙某的主債權并無1,200萬元，僅有2,497,500元，因此該《借款抵押協(xié)議》屬部分有效；其中為2,497,500元主債權設定的抵押權合法有效；楊某與趙某為其余尚未發(fā)生的債權設定抵押權，是屬侵犯了趙某其他抵押權順位在后的債權人利益，故該部分無主合同（借貸合同）生效為依據(jù)的抵押合同也不存在合法生效，由此設定的抵押權應予撤銷。原審法院對本案所涉主合同，即簽訂抵押協(xié)議時發(fā)生于楊某與趙某之間民間借貸的債權數(shù)額認定有誤，致所作判決失當，本院予以糾正。蔣某的上訴請求，有一定的理由與依據(jù)，本院依據(jù)查明的事實予以部分支持?！?/p>
案例三：吳藝勤與吳學杰、吳萬福民間借貸糾紛二審民事判決書[崇左市中級人民法院（2015）崇民終字第58號]該院認為：“借條是借貸關系真實存在的最直接的證據(jù)，也是擔保書存在的前提條件，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第五條第一款的規(guī)定，擔保書是從合同，即擔保書具有從屬性，擔保書的這一性質(zhì)決定擔保書的成立和存在必須以主合同存在為前提，主合同不存在，從合同也沒有存在的基礎。本案被上訴人自始至終未持有上訴人所書寫的借條，其在獲得《協(xié)議書》后亦未獲得上訴人的追認，故被上訴人以《協(xié)議書》即從合同來向上訴人主張債權即主合同存在，沒有事實和法律依據(jù)，故對被上訴人提出上訴人吳學杰償還其借款本金31000元及利息的主張，本院不予支持。一審判決以擔保協(xié)議書這份從合同來確定主債務有誤，本院予以糾正。至于吳萬福應否承擔連帶責任的問題，因擔保人承擔連帶保證責任的前提是主合同、從合同均有效，而本案被上訴人提供的證據(jù)不能證明主合同存在。在主合同不存在更談不上有效的情況下，被上訴人要求作為擔保人的吳萬福連帶清償責任，沒有事實和法律依據(jù)?！?/p>
案例四：方甲與無錫涵大金屬材料有限公某一案二審民事判決書[湖州市中級人民法院（2011）浙湖商終字第24號]該院認為：“至于李某某、方甲是否應對趙乙、王某所欠貨款本金及逾期付款利息承擔擔保責任，因無錫涵大公某與李某某、方甲于2008年6月23日簽訂《抵押擔保協(xié)議書》之時，無錫涵大公某與趙乙、王某并未如《抵押擔保協(xié)議書》所述已達成了《鋼鐵購銷合同》，無錫涵大公某亦無證據(jù)證明其已如實向李某某、方甲告知該實情，性質(zhì)上屬于從屬合同的《抵押擔保協(xié)議書》在成立之時，主合同尚不存在，故該《抵押擔保協(xié)議書》不具有法律效力，而李某某、方甲對此并無過錯，并不需要對此承擔民事責任?！?/p>
作者|唐青林李舒李元元(北京市安理律師事務所)
來源|法客帝國
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