最高人民法院
債權(quán)具體數(shù)額尚未確定的框架性協(xié)議不能成為保證擔(dān)保的對象
裁判要旨
保證合同應(yīng)當(dāng)符合以下要求：（1）有明確的保證意思。即保證人必須明確表達對某一債權(quán)債務(wù)愿意以自己的財產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)履行的意思表示；（2）被擔(dān)保主債權(quán)已經(jīng)確定或可以確定。即保證合同的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是特定化的、數(shù)額可以確定的、已經(jīng)成立并合法有效的債權(quán)。
案情簡介
一、2010年，葛洲壩房地產(chǎn)公司作為甲方與恒天晟公司作為乙方簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》。約定雙方共同發(fā)起設(shè)立一家項目公司（名稱尚未確定），負(fù)責(zé)海南陵水縣土福灣項目的開發(fā)建設(shè)，恒天晟公司以其持有項目公司的全部股權(quán)對涉案項目融資承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。
二、2010年8月3日，項目公司葛洲壩實業(yè)公司成立。葛洲壩房地產(chǎn)公司為競買涉案土地前后共支付了土地出讓金20.3486億元。葛洲壩實業(yè)公司共計支付土地出讓金4.3486億元。以上款項均作為葛洲壩實業(yè)公司向葛洲壩房地產(chǎn)公司的借款，葛洲壩實業(yè)公司向葛洲壩房地產(chǎn)公司出具《還款確認(rèn)書》，承諾于2015年4月1日之前歸還借款本金6000萬元。葛洲壩實業(yè)公司未如期償還款項。
三、2011年7月11日，恒天晟公司轉(zhuǎn)讓其所持葛洲壩實業(yè)公司49%股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款經(jīng)生效判決確認(rèn)為4900萬元。
四、葛洲壩房地產(chǎn)公司公司向海南高院起訴，請求判令：1、葛洲壩實業(yè)公司向葛洲壩房地產(chǎn)公司返還借款本金6000萬元；2、判令恒天晟公司在4900萬元的范圍內(nèi)就葛洲壩實業(yè)公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。海南高院一審判決葛洲壩實業(yè)公司償還本金，駁回其他訴請。
五、葛洲壩房地產(chǎn)公司不服，上訴至最高法院，最高法院二審判決駁回上訴，維持原判。
敗訴原因
本案中葛洲壩地產(chǎn)公司的敗訴原因在于《合作開發(fā)協(xié)議》中約定的保證條款是在融資具體數(shù)額尚未確定的情況下作出的約定，即本案的保證合同簽訂時，保證債權(quán)尚未發(fā)生或者最終確定。此后，在具體的融資數(shù)額確定后，雙方當(dāng)事人又未另行簽訂合同，對以上不完整的擔(dān)保合同內(nèi)容進行補正。因此，最高法院最終認(rèn)定，《合作開發(fā)協(xié)議》中約定的擔(dān)保條款“是以簽約之時尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權(quán)人債務(wù)人等基本要素均不特定的項目融資作為主債權(quán)，并缺少債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證擔(dān)保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件”。葛洲壩地產(chǎn)公司因此敗訴。
敗訴教訓(xùn)、經(jīng)驗總結(jié)
1、能夠被擔(dān)保的債權(quán)必須是已確定發(fā)生的合法債權(quán)。包括保證合同在內(nèi)的一切擔(dān)保合同，除法律明確規(guī)定（最高額擔(dān)保、獨立擔(dān)保）外，均具有從屬性，成立上的從屬性是擔(dān)保合同從屬性的重要內(nèi)容之一。具體而言：擔(dān)保合同的成立必須以主債權(quán)的成立確定為簽訂，主債權(quán)在擔(dān)保合同簽訂時尚未確定或者尚未發(fā)生的，則擔(dān)保合同無擔(dān)保的對象，擔(dān)保合同不能成立。
2、對于框架性協(xié)議，可采用最高額擔(dān)保的形式進行擔(dān)保。如果能夠通過設(shè)計框架協(xié)議的若干條款，將框架協(xié)議內(nèi)相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系設(shè)計為一定期間內(nèi)固定對象之間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，則可以通過最高額擔(dān)保的形式對以上債權(quán)進行擔(dān)保。在設(shè)計以上條款時，應(yīng)注意以下幾個方面：（1）所擔(dān)保的債權(quán)必須具有連續(xù)性，至少預(yù)期可以確定發(fā)生；（2）所擔(dān)保的債權(quán)必須發(fā)生在固定的債權(quán)人與債務(wù)人之間，如果債權(quán)人與債務(wù)人不固定的，不能夠成為最高額擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)；（3）建議明確約定最高額擔(dān)保擔(dān)保的期限，以減少不必要的爭議。
3、簽訂擔(dān)保合同時，合同內(nèi)容應(yīng)盡量明確具體。《擔(dān)保法》第十五條、《物權(quán)法》第一百八十五條和第二百一十條對于保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同的主要內(nèi)容都作了明確規(guī)定，建議在擬定、審查合同時，對照以上條文對擔(dān)保合同的主要內(nèi)容進行審核，防止擬定的擔(dān)保合同因主要要素缺失，成為不確定的合同。
相關(guān)法律規(guī)定
《擔(dān)保法》
第六條本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
第十五條保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；
（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
（三）保證的方式；
（四）保證擔(dān)保的范圍；
（五）保證的期間；
（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。
保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。
《物權(quán)法》
第一百八十五條設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。
抵押合同一般包括下列條款：
（一）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；
（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
（三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬；
（四）擔(dān)保的范圍。
第二百一十條設(shè)立質(zhì)權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同。
質(zhì)權(quán)合同一般包括下列條款：
（一）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；
（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
（三）質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；
（四）擔(dān)保的范圍；
（五）質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間。
以下為最高法院在“本院認(rèn)為”部分就此問題發(fā)表的意見：
上述約定不具備保證合同的成立要件?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第六條規(guī)定，“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為”；第十五條規(guī)定，“保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔(dān)保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正?！币勒丈鲜鲆?guī)定，保證合同是在保證人與債權(quán)人之間訂立的；合同雙方應(yīng)就債權(quán)種類數(shù)額、擔(dān)保范圍等合同主要條款達成合意并予以書面確認(rèn)；在保證合同不完全具備法定條款的情況下，合同雙方可以也應(yīng)當(dāng)予以補正。其中，鑒于保證合同的類型和性質(zhì)，其主要條款在有效確定保證人的保證責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)符合以下要求，如保證意思，保證人必須明確表達對某一債權(quán)債務(wù)愿意以自己的財產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)履行的意思表示；被擔(dān)保主債權(quán)，即保證合同的標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)是特定化的、數(shù)額可以確定的、已經(jīng)成立并合法有效的債權(quán)?！逗献鏖_發(fā)協(xié)議》有關(guān)恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權(quán)對項目融資承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任”的約定，是以簽約之時尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權(quán)人債務(wù)人等基本要素均不特定的項目融資作為主債權(quán)，并缺少債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證擔(dān)保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。因此，即使葛洲壩房地產(chǎn)公司關(guān)于2010年8月27日其與葛洲壩實業(yè)公司簽訂《借款合同》形成涉案債權(quán)的主張屬實，鑒于該債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成后直至本案訴訟時，葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司并未對《合作開發(fā)協(xié)議》中的上述所謂的擔(dān)保條款予以有效補正或者重新訂立保證合同，故葛洲壩房地產(chǎn)公司依據(jù)上述《合作開發(fā)協(xié)議》的約定主張恒天晟公司與其之間存在擔(dān)保法律關(guān)系，缺乏事實和法律依據(jù)。
案件來源
中國葛洲壩集團房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與?？诤闾礻蓪崢I(yè)有限公司、海南葛洲壩實業(yè)有限公司借款合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2016）最高法民終240號]。
延伸閱讀
關(guān)于擔(dān)保合同因主債權(quán)尚未確定或不存在而被認(rèn)定為不成立的案例
案例一：福田雷沃國際重工股份有限公司與胡勇、四川福力機械有限公司等買賣合同糾紛二審民事判決書[山東省高級人民法院（2013）魯商終字第159號]該院認(rèn)為：“周英、金雁公司于2002年1月5日和2002年1月18日分別作出書面承諾載明：‘楊秀湘所借給呂連平的款項，我愿承擔(dān)負(fù)責(zé)到底，桂林金雁商貿(mào)總公司、周英，2002年元、5號’、‘本人對呂連平向楊秀湘所借款項，給予無條件無限連帶保證還款。桂林金雁商貿(mào)總公司、周英，2002、元、18號’，由于該書面承諾并沒有明確被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額和范圍等內(nèi)容，雙方當(dāng)事人事后又不能協(xié)商補正，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十五條的規(guī)定：‘保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔(dān)保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正’，楊秀湘與周英并沒有就本案呂連平之個人債務(wù)成立新的保證合同關(guān)系，楊秀湘據(jù)此要求周英和金雁公司對呂連平的本案債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持?！?/p>
案例二：蔣某與楊某抵押合同糾紛一案二審民事判決書[上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民一（民）終字第1012號]該院認(rèn)為：“抵押是擔(dān)保的方式之一，抵押合同作為從合同是以主合同的存在為前提和依據(jù)；沒有主合同所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，即無所謂擔(dān)保；抵押權(quán)又是抵押合同履行的結(jié)果；抵押權(quán)的成立、消滅和處分必須以一定債權(quán)關(guān)系的存在為前提而且從屬于該主債權(quán)；即有債權(quán)才有抵押權(quán)。無債權(quán)則無抵押權(quán)。本案中，楊某與趙某雖簽訂了借款金額為1,200萬元的《借款抵押協(xié)議》，也因此而設(shè)定了1,200萬元的抵押登記，但抵押權(quán)人楊某當(dāng)時對抵押人趙某的主債權(quán)并無1,200萬元，僅有2,497,500元，因此該《借款抵押協(xié)議》屬部分有效；其中為2,497,500元主債權(quán)設(shè)定的抵押權(quán)合法有效；楊某與趙某為其余尚未發(fā)生的債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，是屬侵犯了趙某其他抵押權(quán)順位在后的債權(quán)人利益，故該部分無主合同（借貸合同）生效為依據(jù)的抵押合同也不存在合法生效，由此設(shè)定的抵押權(quán)應(yīng)予撤銷。原審法院對本案所涉主合同，即簽訂抵押協(xié)議時發(fā)生于楊某與趙某之間民間借貸的債權(quán)數(shù)額認(rèn)定有誤，致所作判決失當(dāng)，本院予以糾正。蔣某的上訴請求，有一定的理由與依據(jù)，本院依據(jù)查明的事實予以部分支持?！?/p>
案例三：吳藝勤與吳學(xué)杰、吳萬福民間借貸糾紛二審民事判決書[崇左市中級人民法院（2015）崇民終字第58號]該院認(rèn)為：“借條是借貸關(guān)系真實存在的最直接的證據(jù)，也是擔(dān)保書存在的前提條件，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第一款的規(guī)定，擔(dān)保書是從合同，即擔(dān)保書具有從屬性，擔(dān)保書的這一性質(zhì)決定擔(dān)保書的成立和存在必須以主合同存在為前提，主合同不存在，從合同也沒有存在的基礎(chǔ)。本案被上訴人自始至終未持有上訴人所書寫的借條，其在獲得《協(xié)議書》后亦未獲得上訴人的追認(rèn)，故被上訴人以《協(xié)議書》即從合同來向上訴人主張債權(quán)即主合同存在，沒有事實和法律依據(jù)，故對被上訴人提出上訴人吳學(xué)杰償還其借款本金31000元及利息的主張，本院不予支持。一審判決以擔(dān)保協(xié)議書這份從合同來確定主債務(wù)有誤，本院予以糾正。至于吳萬福應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任的問題，因擔(dān)保人承擔(dān)連帶保證責(zé)任的前提是主合同、從合同均有效，而本案被上訴人提供的證據(jù)不能證明主合同存在。在主合同不存在更談不上有效的情況下，被上訴人要求作為擔(dān)保人的吳萬福連帶清償責(zé)任，沒有事實和法律依據(jù)。”
案例四：方甲與無錫涵大金屬材料有限公某一案二審民事判決書[湖州市中級人民法院（2011）浙湖商終字第24號]該院認(rèn)為：“至于李某某、方甲是否應(yīng)對趙乙、王某所欠貨款本金及逾期付款利息承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，因無錫涵大公某與李某某、方甲于2008年6月23日簽訂《抵押擔(dān)保協(xié)議書》之時，無錫涵大公某與趙乙、王某并未如《抵押擔(dān)保協(xié)議書》所述已達成了《鋼鐵購銷合同》，無錫涵大公某亦無證據(jù)證明其已如實向李某某、方甲告知該實情，性質(zhì)上屬于從屬合同的《抵押擔(dān)保協(xié)議書》在成立之時，主合同尚不存在，故該《抵押擔(dān)保協(xié)議書》不具有法律效力，而李某某、方甲對此并無過錯，并不需要對此承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
作者|唐青林李舒李元元(北京市安理律師事務(wù)所)
來源|法客帝國
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