
馬辰丁涉嫌販賣、運輸毒品罪一案之
二審辯護詞
案號:(2016)皖刑終##號
尊敬的合議庭:
我們受馬辰丁的委托以及廣東廣強律師事務所的指派,在馬辰丁涉嫌販賣、運輸毒品罪一案的二審程序中擔任馬辰丁的辯護人,現(xiàn)針對安徽省合肥市中級人民法院(2015)合刑初字第00##號刑事判決書中的證據(jù)采信、事實認定、法律適用等方面發(fā)表辯護意見如下:
第一,一審判決認定馬辰丁、陸武沼向胡二浩販賣毒品,前四次交易的數(shù)量僅有被告人供述作為定案依據(jù),且供述之間不能相互印證;第五次交易的數(shù)量僅依據(jù)胡二浩單方面指認的毒品進行認定,但胡二浩對于第五次交易的數(shù)量并不明確,且存在將胡二浩原來已持有的毒品混同計算、重復計算的可能,故一審判決認定馬辰丁販賣毒品的數(shù)量事實不清、證據(jù)不足;
第二,馬辰丁兩次向張某偉販賣的毒品均被順豐快遞公司截留,但查獲、扣押、稱量等程序存在瑕疵致使檢材來源不明,且兩份鑒定意見均存在其中一名鑒定人缺乏法定資質(zhì)等依法不能作為定案根據(jù)的情形,導致毒品數(shù)量不明,從而嚴重影響本案的定罪量刑,請求貴院從證據(jù)存疑利益歸于被告的原則出發(fā)對馬辰丁予以從寬處罰;另外,販賣行為因客觀障礙而未得逞,屬于犯罪未遂,應比照既遂犯對馬辰丁從輕或者減輕處罰;
第三,馬辰丁到案后如實供述自己的罪行,具有坦白情節(jié);其揭發(fā)他人犯罪行為、提供重要線索,在揭發(fā)的犯罪事實查證屬實后應認定馬辰丁具有立功情節(jié),對其予以從輕或者減輕處罰;
第四,一審判決體現(xiàn)了僅以馬辰丁販賣毒品的數(shù)量作為適用死刑立即執(zhí)行的唯一判斷標準,沒有綜合考慮馬辰丁主觀惡性、犯罪情節(jié)、危害后果、人身危險性、同案犯量刑等因素,直接導致量刑畸重。
綜上所述,辯護人請求貴院:撤銷合肥市中級人民法院(2015)合刑初字第00##號刑事判決,依法改判上訴人死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行。
以下對辯護意見展開論述。
第一、一審判決認定馬辰丁、陸武沼向胡二浩販賣毒品,前四次交易的數(shù)量僅有被告人供述作為定案依據(jù),且供述之間不能相互印證;第五次交易的數(shù)量僅依據(jù)胡二浩單方面指認的毒品進行認定,但胡二浩對于第五次交易的數(shù)量并不明確,且存在將胡二浩原來已持有的毒品混同計算、重復計算的可能,故一審判決認定馬辰丁販賣毒品的數(shù)量事實不清、證據(jù)不足
首先,一審判決認定馬辰丁、陸武沼向胡二浩販賣毒品,前四次交易的數(shù)量僅有被告人供述作為定案依據(jù),且供述之間不能相互印證,理由有三:
理由之一,本案中胡二浩就2014年9月至2014年11月上旬期間對毒品交易次數(shù)、時間、毒品數(shù)量、單價的供述不穩(wěn)定且自相矛盾,與馬辰丁、陸武沼的供述不相吻合。
胡二浩在2014年11月20日至21日的供述(第2卷P12-13)中說:“我在陌陌上找了一個廣東的賣家,跟他談好購買2000元的毒品,我把錢匯過去之后,對方用順豐快遞給我發(fā)了十五六克冰毒……之后我又購買了他50克冰毒,但對方給我發(fā)了60克冰毒……就這樣我后來就又購買他兩次200克的冰毒,都是快遞發(fā)過來的,對方說給了我300克,我都沒有稱。”
胡二浩在2014年11月22日的供述(第2卷P26)中說:“廣東的那個賣家我一共購買了五次冰毒:分別是60克、300克、300克和700克(注:供述內(nèi)容實際上只反映了四次交易,700克為最后一次交易)。”
胡二浩在2015年2月6日的供述(第2卷P42)中說:“我從廣東的上家購買過5次毒品。一共是購買了1000余克的冰毒,還有一些麻果?!?/p>
胡二浩在2015年8月7日接受補充偵查時供述(第6卷P5):“2014年10月份,我在網(wǎng)上聯(lián)系上了陸武沼后,向他提出購買了2000元的冰毒,我將錢匯過去后,對方給我郵寄了15克冰毒”;“2014年10月第一次購買后幾天……這次我購買了50克冰毒,每克100元,我匯了5000元過去。后陸武沼那邊用快遞將毒品寄給了我”;“2014年10月下旬,我找陸武沼購買200克的冰毒,說好價格是80元每克,一共16000元,然后我打了10000元到陸武沼的賬戶上,還有6000元打到了馬辰丁的賬戶上。后陸武沼那邊用快遞將毒品寄給了我”;“2014年11月上旬,我又找陸武沼購買200克的冰毒,這次的錢我不記得是打了多少打給誰了,后陸武沼那邊將毒品郵寄給我”。
胡二浩在一審法庭調(diào)查時回答其辯護人問題說(正(一)卷P67):“(起訴書指控你在2014年9月份到11月份,你先后購買五次毒品,你跟誰談的?)第一次大概是100元每克,第三次是80元每克,第四次也差不多。第五次500克,按照的是60元每克。錢打給陸武沼的?!?/p>
暫且不論第五次毒品交易數(shù)量是500克還是700克及其客觀真實性,胡二浩供述前四次毒品交易的數(shù)量分別是:15或16克/60克/300克/300克;60克/300克/300克;15克/50克/200克/200克。而且從2014年11月22日的供述中可知,胡二浩承認購買的次數(shù)實際上只有四次而非五次。胡二浩在一審庭審時供述第一次交易情況是以大概100元每克的單價購得毒品,通過計算第一次交易的毒品數(shù)量是20克(2000元÷100元/克),也跟以上三次供述相矛盾。因此胡二浩以上就毒品交易次數(shù)、交易數(shù)量的供述不穩(wěn)定,自相矛盾且相差甚大。
馬辰丁就前四次毒品交易在2014年12月3日接受第一次訊問時供述(第2卷P47):“大概在今年9月底的時候,陸武沼告訴我他在網(wǎng)上聯(lián)系上了一個合肥的買家,這個買家要15克冰毒,陸武沼和他談好的價格是100元每克,我就將這15克冰毒裝在塑封袋內(nèi)交給陸武沼,陸武沼是通過快遞將冰毒寄到了合肥……對方將購買毒品的貨款打入了陸武沼的銀行賬戶”,“大概在今年10月上旬的一天,陸武沼告訴我合肥的‘阿浩’要50克的冰毒,價格還是100元每克,我就準備了50克的冰毒……‘阿浩’將購買毒品的貨款打入了我們提供的銀行賬戶中”;“大概在今年10月下旬的一天,陸武沼告訴我合肥的‘阿浩’要200克的冰毒……我告訴陸武沼賣80元每克。后來我就將200克冰毒準備好交給了陸武沼……‘阿浩’將購買毒品的貨款打入了我們提供的賬戶中”;“大概在今年11月上旬的一天……‘阿浩’要200克的冰毒,價格還是按照80元每克……陸武沼通過快遞將200克冰毒寄到了合肥,‘阿浩’將購買的貨款打入了我們提供的銀行賬戶中”。
陸武沼除第四次毒品交易外,前面三次毒品數(shù)量的供述與馬辰丁的供述吻合,但第四次毒品交易的數(shù)量認為是300克。陸武沼在2004年12月6日供述(第2卷P71):“2014年11月上旬的時候……‘阿浩’聯(lián)系我說想200克冰毒不夠,能不能多要100克,算70元每克……馬辰丁同意了……后來馬辰丁就給了我一包冰毒讓我給‘阿浩’發(fā)過去,我也沒有稱是多少……這次‘阿浩’一共匯了21000元到馬辰丁的卡上?!?/p>
由此可見,胡二浩與馬辰丁、陸武沼就前四次毒品交易的供述并不能相互印證,就毒品數(shù)量、交易次數(shù)不但供述反復不穩(wěn)定,而且與同案被告人之間相互矛盾,一審判決并沒有就胡二浩出現(xiàn)反復供述的原因以及同案被告人之間相互沖突的供述進行著重審查,違反了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《刑訴法司法解釋》)第八十條的規(guī)定。
理由之二,合肥市公安局蜀山分局調(diào)取的馬辰丁銀行卡的交易明細,并不能證明來自“安徽省”交易行的轉(zhuǎn)存款、現(xiàn)存款以及名為“胡二浩”賬戶的轉(zhuǎn)賬款均為毒資,故交易明細無法印證被告人之間的供述,既不能證明毒品販賣活動的發(fā)生,也不能間接證明販賣毒品的數(shù)量。
根據(jù)馬辰丁、陸武沼、胡二浩的供述,毒資的支付發(fā)生在毒品買賣口頭協(xié)議達成之后,故可以毒品交易協(xié)議達成后的時間段作為統(tǒng)計毒資的范圍,即2014年10月1日至11月13日之間。馬辰丁6228480089464703472農(nóng)業(yè)銀行卡的交易明細顯示(第4卷第6-7頁),交易行名為“安徽省”自2014年10月初至2014年11月中的交易共9筆,分別是:10月1日的1000元;10月4日的1200元;10月5日的4000元;10月10日2200元;10月17日2900元;10月19日900元;11月4日6000元;11月18日的10000元;11月20日9800元。以“胡二浩”為開戶名的銀行卡自2014年10月初至2014年11月中向馬辰丁轉(zhuǎn)賬的共6筆(第4卷第9-10頁),分別是:10月17日的2000元;10月24日的2000元;10月27日的200元;10月28日的5000元;11月6日的10000元;11月13日的2000元。
但根據(jù)一審判決采信的馬辰丁、陸武沼、胡二浩的供述,2014年9月底第一次交易的毒資1500元并未進入馬辰丁銀行賬戶,發(fā)生在2014年10月上旬、第二次交易的毒資5000元是全額先打進陸武沼的賬戶,再由陸武沼給馬辰丁,2014年下旬第三次交易的毒資16000元,有6000元是直接打進馬辰丁賬戶,2014年11月中旬第四次交易的毒資16000元,未確定是打進陸武沼賬戶還是馬辰丁賬戶。從以上供述可知,四次交易中可明確毒資是一次性地從胡二浩賬戶轉(zhuǎn)入馬辰丁賬戶的,是發(fā)生在2014年下旬(21日至30日)的6000元,但此金額未能在合肥市公安局蜀山分局調(diào)取的馬辰丁銀行卡的交易明細體現(xiàn);第二次交付的5000元、第三次交付的10000元是由陸武沼還給馬辰丁的毒資,但亦未從銀行交易明細中體現(xiàn);尚未明確轉(zhuǎn)入賬戶的第四次交付的毒資16000元,無論胡二浩是打給了陸武沼還是馬辰丁,均不能在合肥市公安局蜀山分局調(diào)取的銀行卡交易明細中體現(xiàn),因為不能從交易明細中得出在11月中旬(11日至20日之間)有與16000元相吻合的金額或者經(jīng)相加后與16000元一致的金額。本案中馬辰丁銀行卡的交易明細記錄并不能證明何筆款項為毒資,也不能證明販毒行為的發(fā)生,更不能成為認定毒品數(shù)量的間接證據(jù)。故控方所提供的證據(jù)中,認定前四次毒品交易數(shù)量的證據(jù)僅有同案被告人的供述。
理由之三,由于胡二浩、陸武沼在交易毒品的過程中并沒有稱重,兩人對于毒品的重量的把握都是來自于馬辰丁一家之言。
胡二浩與陸武沼在供述時多次表示其沒有對交易的毒品進行稱重,如陸武沼在2014年12月3日的供述(第2卷P65頁)中說:“他(馬辰丁)把冰毒給了我,我也沒有稱是多少?!庇秩绾圃?014年11月20日的供述中說:“當時沒有稱重?!币虼?,胡二浩和陸武沼并不能準確把握毒品的重量,他們所掌握的毒品重量的信息都是基于馬辰丁發(fā)貨時對毒品數(shù)量的單方描述,以及自己接觸毒品的經(jīng)驗中對重量和成分的猜測性判斷,故兩人對于真實交易的毒品數(shù)量并不知情。
綜合以上三個理由,根據(jù)《刑訴法司法解釋》第八十三條的規(guī)定,被告人供述雖存在反復乃至庭上翻供,但與其他證據(jù)相互印證仍可采信。然而,本案中控方提供的用以證明馬辰丁、陸武沼、胡二浩前四次毒品交易的銀行賬戶流水,因賬戶轉(zhuǎn)賬金額與供述內(nèi)容不能一一對應,并不能證實支付毒資的案件事實,又因為前四次交易的毒品已不存在,故本案的相關證據(jù)實際上僅有被告人的供述,根據(jù)《刑事訴訟法》第五十三條的規(guī)定,本案中三人庭前供述不能相互印證,也缺少其他證據(jù)佐證,故依法不能作為定案的依據(jù)。一審判決在尚未查清事實的情況下認定馬辰丁前四次向胡二浩販賣毒品的數(shù)額共465克,屬于事實認定不清。
根據(jù)最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定:“有些毒品犯罪案件,往往由于毒品、毒資等證據(jù)已不存在,導致審查證據(jù)和認定事實困難。在處理這類案件時,只有被告人的口供與同案其他被告人供述吻合,并且完全排除誘供、逼供、串供等情形,被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據(jù)。僅有被告人口供與同案被告人供述作為定案證據(jù)的,對被告人判處死刑立即執(zhí)行要特別慎重?!北景格R辰丁、陸武沼、胡二浩前四次販賣毒品的行為由于作為實物證據(jù)的毒品已不存在,且他們之間的供述并不吻合,相關供述依法不能成為定案的依據(jù)。但是,若貴院仍以被告人的供述作為定案的依據(jù),也應當根據(jù)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》關于“判處死刑立即執(zhí)行要特別慎重”的原則,亦不應維持一審判決對馬辰丁死刑立即執(zhí)行的量刑。
其次,由于馬辰丁、陸武沼與胡二浩前四次交易的毒品已不存在,毒品的含量無法進行司法鑒定。
毒品交易時摻假摻雜、虛報數(shù)目、行騙是當前互聯(lián)網(wǎng)毒品交易的常見現(xiàn)象,不能排除馬辰丁存在虛報毒品數(shù)量、摻雜摻假以及甲基苯丙胺含量較低的可能。根據(jù)胡二浩2014年11月20日的供述:“我通過陌陌,聯(lián)系到一個江蘇省丹陽市的一個賣家……對方給了我50克冰毒,回到合肥后發(fā)現(xiàn)其中有25克是假的。”一審庭審時胡二浩就其向馬辰丁購買的毒品品質(zhì)問題回答其辯護人:“(每次收獲你看到的顏色和形狀是否一樣?)一樣。我自己也嘗過,有好有孬?!倍復彆r胡二浩也穩(wěn)定以上供述,故前四次交易的部分毒品存在純度較低的可能性。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定:“可能判處死刑的毒品犯罪案件,毒品鑒定結(jié)論中應有含量鑒定的結(jié)論?!辟F院在審理黃鵬等人販賣毒品案(案號:(2012)皖刑終字第00099號,參見附件1)時,認定周治彬販賣、運輸甲基苯丙胺680克,但鑒于其販賣、運輸?shù)亩酒肺醋骱胯b定等情況,“對周治彬判處死刑可不立即執(zhí)行”。根據(jù)以上司法解釋并參考貴院的判例,鑒于馬辰丁前四次向胡二浩販賣毒品的證據(jù)已不存在,無法對前四次交易的毒品進行含量分析。在毒品數(shù)量和含量等事實不清的情況下,一審判決僅憑口供認定馬辰丁前四次毒品交易數(shù)量為465克并納入販賣毒品總數(shù)中,以致單憑毒品數(shù)量對馬辰丁判處死刑并立即執(zhí)行,違背了特別謹慎的量刑原則,屬于量刑過重。
最后,馬辰丁與胡二浩就第五次交易毒品的數(shù)量存在相互矛盾,一審判決認定第五次交易數(shù)量為甲基苯丙胺631.63克也僅是依據(jù)胡二浩現(xiàn)場單方面指認的毒品作出的,不能排除該批次毒品在計算數(shù)量時將胡二浩原來已持有的毒品混同計算、重復計算的可能。
理由之一,胡二浩、陸武沼未對毒品進行稱量,其就毒品數(shù)量的供述主要依據(jù)于馬辰丁發(fā)貨時就毒品數(shù)量的單方面描述,但馬辰丁只發(fā)出了500克甲基苯丙胺。
胡二浩在2014年11月20日第一次接受訊問的供述(第2卷P13)中說:“在四五天前……(廣東上家)讓我多備些貨,我就說要500克,對方讓我拿700克吧,我同意了,就開始給他匯錢,前前后后共計給他匯去了四萬元,2014年11月20日下午,我收到了他的貨,然后將貨放到了伯某酒店720房間,當時沒有稱重。”之后的訊問筆錄中胡二浩也穩(wěn)定供述其對毒品無稱重的情況。
馬辰丁在2014年12月3日的供述(第2卷P46)中說:“大概在今年11月中旬的一天,陸武沼告訴我合肥的‘阿浩’要500克的冰毒,我就告訴陸武沼叫‘阿浩’拿700克貨,每克按照60元賣給他,陸武沼轉(zhuǎn)告‘阿浩’后‘阿浩’同意了……因為當時我手上沒有準備到那么多的貨,我只發(fā)了大約500余克的冰毒給‘阿浩’?!?/p>
陸武沼在2015年8月7日的供述(第6卷P13)中說:“2014年11月中旬的時候,‘阿浩’聯(lián)系我說要500克冰毒,馬辰丁又讓我告訴‘阿浩’給他發(fā)700克過去,收他60元每克,后來這次的冰毒不是我處理的,具體情況我也不清楚?!标懳湔釉谝粚彿ㄍフ{(diào)查階段(正(一)卷P67)說:“(你是如何知道最后一次的價款的?)我是在提審的時候才知道的?!?/p>
以上同案被告人對第五次毒品交易的數(shù)量存在認識上的差別,因為胡二浩、陸武沼未對毒品進行稱量,其供述主要依據(jù)于馬辰丁發(fā)貨時就毒品數(shù)量的單方面承諾。但根據(jù)馬辰丁的供述,其因為手頭上貨源不足,最后只提供了500克冰毒,而非此前達成口頭協(xié)議的700克。胡二浩也在二審庭審時供述僅500余克,并解釋在購買毒品時高于約定總價匯款在毒品交易中實屬正常。
理由之二:一審判決以8720房查獲的甲基苯丙胺作為第五次毒品交易的數(shù)量,不能排除將胡二浩原來既已持有的毒品混同計算的可能性。
根據(jù)2014年11月20日對8720房間的搜查筆錄,偵查人員在該“GUCCI”字樣的盒子里發(fā)現(xiàn)3袋白色透明晶狀毒品疑似物(經(jīng)詢問胡二浩確認為冰毒)帶皮重量分別為408克、159克、77克,以及一袋紅色顆粒狀毒品疑似物(經(jīng)詢問胡二浩確認為麻果),帶皮重量為20克。2014年11月21日經(jīng)合肥市公安局蜀山分局責任區(qū)刑警二隊編號、稱重,確認三袋白色透明晶狀毒品疑似物分別是399克、74.93克、157.7克。2014年12月3日送檢后均檢出甲基苯丙胺成分。以上冰毒631.63克被一審判決認定為最后一次交易的總數(shù)量。
但是,一審判決所認定的事實仍屬不清:裝有毒品的快遞在偵查人員查獲之前已被拆解,并由胡二浩從張某靜家?guī)У劫e館8720房間,但胡二浩在賓館8720房中還放有其此前已持有的毒品,其對于毒品快遞的拆解過程存在相互矛盾的供述。根據(jù)胡二浩2015年6月18日的供述(第5卷P7-8),快遞箱子里裝著兩包毒品,一包是用膠帶裹起來,還有一包是用袋子裝著,之后胡二浩從張某靜家中拿竹籃裝毒品帶回賓館8720房的,進房間后拆開膠帶裹的一包與之前購買的麻果放進方形盒藏匿,然后單獨帶上袋裝的毒品去8722房間。但是胡二浩在2015年8月7日補充偵查的供述(第6卷P5-6),卻說快遞箱子里只有一包用膠帶裹起來的毒品,沒有散裝的袋裝的冰毒,他回張某靜家后拆開裹冰毒的膠帶,發(fā)現(xiàn)是三包冰毒。三包冰毒就是后來藏在伯某酒店8720房間床頭柜后面一個GUCCI盒子內(nèi)的三包冰毒。對比以上供述可發(fā)現(xiàn):胡二浩關于收到馬辰丁第五次寄遞的毒品后于何時何地作拆封處理在表述上存在矛盾,快遞里有多少包冰毒也存在矛盾。
根據(jù)胡二浩一審庭審調(diào)查時對審判長關于“你拿到快遞的時候,毒品有幾包”的問題,回答說:“當時拿到是三包,后來我分裝了。然后我拿了十幾克放在另一個房間。房間里面有剩下來的100多克是上一次購買毒品剩下來的(正(一)卷P69)?!薄埃惴旁趦蓚€房間內(nèi)的毒品,哪些是當天購買的?)8720房間里面的毒品是當天購買的,還有十幾克毒品,我拿去了另個房間(正(一)卷P70)?!薄埃ê?,你收到毒品一共是幾包?)三包(P75)?!倍粚弻徟虚L問及馬辰丁時,其則表達僅有一包。
雖然認定第五次販賣毒品行為有毒品作為實物證據(jù),但在發(fā)現(xiàn)該毒品的現(xiàn)場還存在其他胡二浩此前已持有的冰毒。胡二浩對三包毒品獲取過程的供述相互矛盾,且一審判決認定毒品數(shù)量為631.63克也僅是依據(jù)胡二浩單方面指認的該批次毒品作出的,不能排除胡二浩供述不實、所認定的三包冰毒與胡二浩原來已持有的毒品混同并重復計算的合理懷疑,一審判決采信相互矛盾的證據(jù)作為定案根據(jù)違反了《刑訴法司法解釋》中對于被告人供述和辯解審查與認定的要求,最終導致馬辰丁最后一次向胡二浩販賣毒品數(shù)量事實的認定錯誤。
第二、馬辰丁兩次向張某偉販賣的毒品均被順豐快遞公司截留,但查獲、扣押、稱量等程序存在瑕疵致使檢材來源不明,且兩份鑒定意見均存在其中一名鑒定人缺乏法定資質(zhì)等依法不能作為定案根據(jù)的情形,導致毒品數(shù)量不明,從而嚴重影響本案的定罪量刑,請求貴院從證據(jù)存疑利益歸于被告的原則出發(fā)對馬辰丁予以從寬處罰;另外,販賣行為因客觀障礙而未得逞,屬于犯罪未遂,應比照既遂犯對馬辰丁從輕或者減輕處罰
首先,順豐快遞公司業(yè)務員分別于2014年11月13日、2014年12月1日對毒品疑似物的不當處理,不能排除毒品已受污染,導致無法證明大瀝派出所兩次扣押的冰毒疑似物與鑒定為含甲基苯丙胺成分的關鍵物證之間具有同一性,因此相關物證依法不能作為定案的根據(jù)。
根據(jù)白沙順豐快遞公司員工葉某勇于2014年11月13日的證言(第8卷P30),2014年11月13日,佛山順豐速運有限公司大瀝分部泌沖點部業(yè)務員陳某榮在對馬辰丁委托快遞的紙箱進行檢查時,發(fā)現(xiàn)最底層的鞋盒內(nèi)藏有一個塑料袋,塑料袋裝有重約八兩左右類似冰塊的物品,他和公司四五名業(yè)務員傳看了那個塑料袋,雖然檢驗過程有監(jiān)控錄像,但傳看塑料袋時以及民警扣押該塑料袋前的時間段里,冰毒疑似物有脫離監(jiān)控的情況,導致無法證明大瀝派出所從順豐泌沖點部扣押的冰毒疑似物與鑒定為含甲基苯丙胺成分的關鍵物證之間具有同一性。因此,相關物證依法不能作為定案的根據(jù)。而且證人葉某勇有作偽證的可能性,因為葉某勇詳細地描述馬辰丁“年約二十六七歲,身高約1.7米,身材偏瘦,長臉型,短頭發(fā),當時他穿一件白色的休閑上衣,他的其他情況我記不清了”,從該表述可知葉某勇親眼見過馬辰丁,但該證言與他交代的“當時我公司的業(yè)務員陳某榮接待他的……大家都覺得有可疑,好像是冰毒。陳某榮就上二樓辦公室告訴我有這個情況”相矛盾,因為在二樓的葉某勇不可能見到馬辰丁。
根據(jù)佛山順豐速運有限公司佛山桂城中轉(zhuǎn)場員工梁某鋒于2014年12月2日的證言(第8卷P34),2014年12月1日員工林樹升在公司的集散中心工作區(qū)通過安檢機器檢查發(fā)現(xiàn)一個快遞郵件里面包裹有可疑物品,后將包裹拿到梁某鋒辦公室,兩人在辦公室對快遞包裹以及當中的視頻分配器進行拆解,發(fā)現(xiàn)內(nèi)部放有一包保鮮膜包裹的物品,并用小刀割開保鮮膜,整個過程并沒有監(jiān)控錄像。雖然當晚梁某鋒將快遞包裹放置在監(jiān)控室保管(未見相應監(jiān)控錄像),但次日才通知警察處理,導致無法證明大瀝派出所從順豐桂城中轉(zhuǎn)場扣押的冰毒疑似物與鑒定為含甲基苯丙胺成分的關鍵物證之間具有同一性,相關物證依法不能作為定案的根據(jù)。另外,梁某鋒的證言存在相互矛盾之處,一方面聲稱“我在集散中心工作區(qū)利用安檢機檢查一個快遞郵件時,通過透視圖發(fā)現(xiàn)……可疑物品”,另一方面又交代是安檢員林樹升在安檢機檢查發(fā)現(xiàn)后電話告知他,并經(jīng)他同意后由林樹升拿到他的辦公室。
其次,關于馬辰丁2014年12月初販賣的毒品,偵查人員就扣押毒品的包數(shù)及何時去皮存在自相矛盾的記錄,且扣押決定書、清單中所記載的毒品包裝、數(shù)量與順豐快遞業(yè)務員所發(fā)現(xiàn)的毒品存在不一致,導致無法證明大瀝派出所從順豐桂城中轉(zhuǎn)場扣押的冰毒疑似物與順豐公司員工檢查時發(fā)現(xiàn)的冰毒疑似物之間具有同一性,相關物證依法不能作為定案的根據(jù)。
《公安機關禁毒民警執(zhí)勤行為規(guī)范》第八條規(guī)定:“對所查獲的毒品、贓物及贓款,要按照有關規(guī)定,嚴格登記,妥善保管。工作中對所經(jīng)手的毒品、贓物及贓款要主動出具書面清單;不得私自隱匿、保存或保管破案繳獲的毒品、毒資和贓物;不得私藏毒品;不得私自截留、侵占、挪用和私分毒資、罰沒款。”
《公安機關收繳毒品管理規(guī)定》第五條規(guī)定:“在案件現(xiàn)場收繳毒品時,應當嚴格執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》的有關規(guī)定,充分獲取、及時固定有關證據(jù)。除特殊情況外,對收繳的毒品一般要當場稱量、取樣、封存,當場開具《扣押物品清單》,責令毒品犯罪嫌疑人當場簽名,并由現(xiàn)場兩名以上偵查員簽字。有條件的,要對收繳毒品過程進行錄像、照相,存入案卷,永久保存?!?/p>
《公安機關收繳毒品管理規(guī)定》第六條規(guī)定:“各級公安禁毒部門對有關部門移交和公民個人上交的毒品,要詳細詢問有關情況,做好書面記錄,并嚴格履行交接手續(xù)?!?/p>
根據(jù)梁某鋒于2014年12月2日的證言,僅發(fā)現(xiàn)一包長約22厘米,寬約15厘米,重約530克的白色晶體。從2014年12月2日大瀝派出所現(xiàn)場起獲毒品疑似物的照片(第8卷156頁)可見,僅外觀為白色晶狀體物品一包。但在2014年12月2日佛山市公安局南海分局的《扣押決定書(副本)》(佛公(刑)扣字[2014]1533號)(第8卷P111頁)中記錄的是扣押白色晶體一包,重約480克,扣押白色晶體一包,重約21克,黃色液體一包,用塑料包裝袋包住,紅色藥丸三包,共九粒。由此可見,偵查人員扣押的冰毒疑似物與順豐公司員工發(fā)現(xiàn)的并不一致。
大瀝派出所出具的《起贓經(jīng)過》似乎可以解釋不一致的原因,但正是該記錄,證實了偵查人員的扣押程序中的自相矛盾和違規(guī)操作?!犊垩簺Q定書(副本)》記錄了兩包白色晶狀體、一包黃色液體和三包紅色藥丸,如果該記錄為真,則現(xiàn)場扣押時偵查人員即已對順豐公司員工發(fā)現(xiàn)的那包冰毒疑似物進行去皮,因為不去皮無法獲知以上多包毒品疑似物,但這與《起贓經(jīng)過》記錄的“民警將該包疑似冰毒起獲后并取回大瀝派出所將毒品去皮(即去除外包裝)進行稱重”不一致。即便《扣押決定書(副本)》《扣押清單》記錄的兩包白色晶狀體、一包黃色液體和三包紅色藥丸為真,該記錄并未由現(xiàn)場兩名以上偵查員簽字,也未通過照相記錄,現(xiàn)場起獲毒品疑似物的照片僅可見外觀為白色晶狀體物品一包。另外,《扣押決定書》沒有詳細記載扣押原因等信息,扣押程序存在違規(guī)操作。因此扣押物品來源不明,導致無法證明大瀝派出所從順豐桂城中轉(zhuǎn)場扣押的冰毒疑似物與順豐公司員工檢查時發(fā)現(xiàn)的冰毒疑似物之間具有同一性。
雖然根據(jù)《刑訴法司法解釋》第七十三條的規(guī)定,扣押清單對物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳?shù)?,?jīng)補正或者作出合理解釋的,可以采用,但是由于偵查機關從查獲到扣押期間,出現(xiàn)諸多違反法律的情形,導致無法確認涉案毒品來源的一致性,由于毒品的扣押清單與毒品檢驗報告之間存在極為密切的關聯(lián)性,進一步致使以該物證為檢材的檢驗報告的準確性難以認定,屬于《刑訴法司法解釋》第七十四條規(guī)定的“不能證明物證來源”的情形,這種情形并不屬于可以補正的瑕疵,因此該扣押清單上所列舉的甲基苯丙胺不能作為定案的根據(jù)。
再次,偵查人員沒有履行《公安機關收繳毒品管理規(guī)定》關于毒品入庫出庫等相關手續(xù),不能確定查獲的毒品與后來扣押的毒品系同一毒品,本案存在送檢檢材受到污染的可能性。
《公安機關收繳毒品管理規(guī)定》第十一條規(guī)定:“毒品入庫前要逐案核對,并進行復稱、鑒定。對入庫毒品應當開列清單一式三份,一份留庫備查,一份交辦案移交或上交毒品的單位,一份作為附條粘貼在毒品的外包裝上?!?/p>
針對一審判決認定的馬辰丁兩次向張某偉販賣毒品的行為,由于偵查機關對于涉案毒品沒有進行封存,并且在扣押清單只是簡單說明毒品名稱及重量,沒有履行《公安機關收繳毒品管理規(guī)定》關于毒品入庫出庫等相關手續(xù),不能確定查獲的毒品與后來扣押的毒品系同一毒品,本案存在送檢檢材受到污染的可能性,因此不僅毒品的質(zhì)量存在疑問,而且毒品的種類成分均無法得到具有一致性的認定。
再有,將馬辰丁向胡二浩和張某偉販賣的白色晶體物品定性為甲基苯丙胺的鑒定意見存在鑒定人不具有法定鑒定資質(zhì)且只有一名鑒定人等嚴重程序違法的情況,而本案對疑似毒品粉末狀物品進行定性、定量的兩份鑒定意見均存在送檢材料、樣本來源不明,檢驗過程不明等問題,依法不能作為定案的根據(jù)。
根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》《公安機關鑒定人登記管理辦法》規(guī)定,鑒定人應當具有與所申請從事鑒定業(yè)務相關的高級專業(yè)技術職務資格,而佛公南(司)鑒(化)字[2014]2126號的《物證檢驗鑒定報告》和佛公南(司)鑒(化)字[2014]24#2號的《物證檢驗鑒定報告》的鑒定人柯志烽只是理化助理工程師,屬于初級專業(yè)技術職務資格,不具有鑒定人資質(zhì)。
《公安機關鑒定規(guī)則》第三十二條規(guī)定:“鑒定的實施,應當由兩名以上具有本專業(yè)鑒定資格的鑒定人負責”,而兩份《物證檢驗鑒定報告》只有郭志強一名鑒定人。
由于鑒定機構(gòu)和鑒定人不具備法定資質(zhì),鑒定程序違反規(guī)定,佛公南(司)鑒(化)字[2014]2126號的《物證檢驗鑒定報告》和佛公南(司)鑒(化)字[2014]24#2號的《物證檢驗鑒定報告》依法屬于不能作為定案根據(jù)的鑒定意見。
鑒于以上四點,辯護人認為2014年11月中旬、12月初馬辰丁向張某偉快遞毒品的事實基本清楚,但由于毒品的發(fā)現(xiàn)、起獲、保管、送檢等程序存在瑕疵,根據(jù)《刑訴法司法解釋》第八十五條的規(guī)定,一審判決所采信的對疑似毒品進行定性的鑒定意見在合法性方面存在問題,為維護馬辰丁的合法權(quán)利,辯護人懇請貴院從現(xiàn)有鑒定意見依法不能作為定案根據(jù)的角度出發(fā),考慮這一證據(jù)的缺失將導致馬辰丁郵寄毒品的種類、重量、純度均不能確定而嚴重影響本案的定罪量刑的情況,根據(jù)證據(jù)存疑利益歸于被告的原則對馬辰丁予以從寬處罰。
最后,馬辰丁兩次向張某偉販賣的毒品均被順豐快遞公司截留然后被公安機關查獲,販賣行為因客觀障礙而未得逞,屬于犯罪未遂,應依照未遂犯的規(guī)定,對馬辰丁比照既遂犯從輕或者減輕處罰,一審判決并未采納一審辯護人提出的該意見,屬于法律適用錯誤。
販賣以毒品實際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂,轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否已經(jīng)獲取了利益,則并不影響既遂的成立。毒品實際上沒有轉(zhuǎn)移成功,即使已經(jīng)達成轉(zhuǎn)移的協(xié)議,或者行為人已經(jīng)獲得了利益,也不宜認定為既遂。
本案中馬辰丁于2014年11月中旬、12月初向張某偉販賣毒品的行為,雖然馬辰丁兩次在收到張某偉支付的部分毒資后向順豐快遞公司委托寄送冰毒,但該冰毒被順豐快遞公司截留并最后被公安機關查獲,是因為意志以外的原因而致使未得逞,故本案應認定馬辰丁向張某偉販賣毒品的行為屬于犯罪未遂,一審判決未采納辯護人犯罪未遂的辯護意見屬于法律適用錯誤。辯護人懇請貴院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十三條的規(guī)定,對于未遂犯比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
第三、馬辰丁到案后如實供述自己的罪行,具有坦白情節(jié);其揭發(fā)他人犯罪行為、提供重要線索,在揭發(fā)的犯罪事實查證屬實后應認定馬辰丁具有立功情節(jié),對其予以從輕或者減輕處罰
首先,馬辰丁到案后如實供述自己的罪行,且到案后坦白尚未被司法機關掌握的其他毒品犯罪,屬于可以獲得從輕處罰的情形。
馬辰丁的第一次訊問筆錄中即完整地提及了陸武沼幫助自己販賣毒品的行為,并且在以后的訊問筆錄中未出現(xiàn)反復。另外馬辰丁亦是如實供述了其販賣毒品給張某偉的事實。對于該情節(jié)應依《刑法》第六十七條第三款的規(guī)定,認定馬辰丁具有“坦白”情節(jié),法院對其量刑時應予以從輕處罰。
其次,馬辰丁揭發(fā)他人犯罪行為、提供重要線索,在揭發(fā)的犯罪查證屬實后應認定馬辰丁具有立功情節(jié),對其從輕或者減輕處罰。
馬辰丁在2016年春節(jié)過后的一個星期之內(nèi),多次向管教民警沈某檢舉了未被司法機關掌握的6起他人犯罪行為以及抓捕相關人員的線索,管教民警沈某對于馬辰丁的檢舉行為制作了相應的筆錄。馬辰丁與我會見時也表達了要向司法機關揭發(fā)這些犯罪事實爭取立功的意愿,我已依法告知馬辰丁可以向安徽省高級人民法院揭發(fā)這些犯罪事實,并向安徽省高級人民法院提交了《關于貴院就馬辰丁涉嫌販賣、運輸毒品罪一案向巢湖市看守所調(diào)取馬辰丁立功證據(jù)材料之申請書》。該6起犯罪行為分別為:
1.馬辰丁上家“二姐”販賣毒品的行為。根據(jù)馬辰丁掌握到的“二姐”販賣甲基苯丙胺的數(shù)量遠超于五十克的標準,該行為屬于應判處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑、并沒收財產(chǎn)的犯罪行為,馬辰丁也在2014年12月5日的訊問筆錄中提供了二姐的聯(lián)系電話:136##作為揭發(fā)他人犯罪事實的具體線索(第2卷P51)。
2.住在浙江臺州金清鎮(zhèn)的疑似重慶人或者成都人的一名男子具有購買毒品的行為。該男子很可能構(gòu)成非法持有毒品罪等其他毒品犯罪的罪名。
3.馬辰丁了解到的一起販毒行為,該行為屬于至少應當判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪行為。
4.梁某康販賣毒品的行為,該行為屬于至少應當判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪行為。
5.廣東茂名男子買賣槍支、彈藥的行為,該行為屬于至少應當判處三年以上十年以下有期徒刑的犯罪行為。
6.廣東省茂名市茂南區(qū)金塘鎮(zhèn)的一個人從前述廣東茂名男子處購買過槍支的行為,該行為屬于至少應當判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪行為。
馬辰丁揭發(fā)檢舉了以上6起犯罪行為,應根據(jù)《刑法》第六十八條的規(guī)定,應當認定其具有立功表現(xiàn)。而是否具有立功情節(jié)對于是否可以對馬辰丁予以從輕、減輕或者免除處罰具有重要意義,因《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》中規(guī)定,具有立功情節(jié)的,綜合考慮立功的大小、次數(shù)、來源、效果及罪行輕重,確定從寬處罰的幅度。在一般立功的情況之下,可以減少基準刑20%以下,重大立功的可以減少基準刑20%-50%,甚至依法免除處罰。馬辰丁多次檢舉他人的犯罪行為構(gòu)成立功、尤其是檢舉揭發(fā)“二姐”販賣毒品的行為屬于重大立功,理應獲得更大的從寬處罰幅度。如果貴院能夠?qū)ⅠR辰丁的立功情節(jié)查證屬實,將對其二審階段的量刑具有重要意義。
一審判決認定馬辰丁具有“坦白罪行”的情形,但并未依據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定,對其從輕處罰,原因在于認為“馬辰丁販賣毒品數(shù)量大,在共同犯罪中系主犯,且系毒品再犯、累犯,主觀惡性深,社會危害性特別嚴重,其雖坦白罪行,但不足以對其從輕處罰,罪行極其嚴重,依法應予以嚴懲”。
根據(jù)最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定:“毒品數(shù)量達到實際掌握的死刑數(shù)量標準,具有下列情形之一的,可以不判處被告人死刑立即執(zhí)行:(1)具有自首、立功等法定從寬處罰情節(jié)的……”;“對其是否從寬處罰以及從寬幅度的大小,應當主要看功是否足以抵罪,即應結(jié)合被告人罪行的嚴重程度、立功大小綜合考慮……如果其檢舉、揭發(fā)的是其他犯罪案件中罪行同樣嚴重的犯罪分子,或者協(xié)助抓獲的是同案中的其他首要分子、主犯,功足以抵罪的,原則上可以從輕或者減輕處罰;如果協(xié)助抓獲的只是同案中的從犯或者馬仔,功不足以抵罪,或者從輕處罰后全案處刑明顯失衡的,不予從輕處罰”。馬辰丁多次檢舉他人犯罪行為構(gòu)成立功,尤其是其揭發(fā)販賣毒品的“二姐”是其他犯罪案件中罪行同樣甚至更為嚴重的犯罪分子,其功足以抵罪,請求貴院依法改判馬辰丁死刑,緩期兩年執(zhí)行。
第四、一審判決體現(xiàn)了僅以馬辰丁販賣毒品的數(shù)量作為適用死刑立即執(zhí)行的唯一判斷標準,沒有綜合考慮馬辰丁主觀惡性、犯罪情節(jié)、危害后果、人身危險性、同案犯量刑等因素,直接導致量刑畸重,辯護人懇請貴院參考最高人民法院的相關死刑復核判例依法予以改判
最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定:“毒品數(shù)量達到實際掌握的死刑數(shù)量標準,既有從重處罰情節(jié),又有從寬處罰情節(jié)的,應當綜合考慮各方面因素決定刑罰,判處死刑立即執(zhí)行應當慎重。”關于需要考慮的各方面因素在該紀要中亦進行了規(guī)定:“毒品數(shù)量是毒品犯罪案件量刑的重要情節(jié),但不是唯一情節(jié)。對被告人量刑時,特別是在考慮是否適用死刑時,應當綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險性以及當?shù)亟拘蝿莸雀鞣N因素,做到區(qū)別對待。”盡管馬辰丁販賣毒品的數(shù)量已達到實際掌握的死刑數(shù)量標準,但不能唯毒品數(shù)量是論,還應綜合考慮馬辰丁在販賣毒品過程中的主觀惡性、犯罪情節(jié)、危害后果等因素后再考慮是否對其適用死刑立即執(zhí)行。
首先,馬辰丁在主觀惡性方面小于主動聯(lián)絡、積極要約的犯罪分子,也小于誘導販賣、催促供“貨”的犯罪分子。
根據(jù)一審判決查明的事實,“2014年9月至11月份,被告人胡二浩與被告人陸武沼聯(lián)系購買甲基苯丙胺,陸武沼告訴被告人馬辰丁胡二浩所需的數(shù)量、價款后,由馬辰丁提供毒品讓陸武沼以郵寄方式從廣州運輸毒品到合肥,先后四次向被告人胡二浩販賣甲基苯丙胺”?!?014年11月中旬,被告人胡二浩與陸武沼聯(lián)系購買甲基苯丙胺,陸武沼告訴了馬辰丁”。根據(jù)合肥市中級人民法院開庭筆錄(正(一)卷P66)陸武沼在法庭調(diào)查階段時說:“(胡二浩第一次從你們那邊買毒品是跟誰聯(lián)系的?)前四次都是跟我聯(lián)系的。”在回答審判長問題時其補充:“(在最后一次販賣給胡二浩的時候,你在中間傳遞了什么信息?)因為胡二浩打電話給馬辰丁一直沒人接,胡二浩就發(fā)信息跟我說他要毒品?!标懳湔釉?014年12月3日的供述(第2卷P64)中說:“2014年9月份的時候,有一個人加我陌陌,問我手里有沒有貨(冰毒),我說有就隨便找了些圖片發(fā)給他,然后問他是哪里的、怎么稱呼等等,他說他是合肥的,稱呼他‘阿浩’就可以了。我們就通過陌陌談了下價格,然后說是100元每克,他同意了,后我就把我工商銀行的賬戶給了他,讓他把錢先匯到我的卡上。掛了電話后,我就給馬辰丁打電話,告訴他有一個合肥的人和我聯(lián)系說要15克貨(冰毒)?!睆囊陨鲜聦嵖芍M管馬辰丁存在販賣毒品的行為,但是馬辰丁并未就毒品販賣活動主動搜集需求方的信息,其犯意產(chǎn)生于他人需要毒品并通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)系陸武沼之后,應有別于其他毒品犯罪案中犯罪分子主動搜集并擴大需求方信息源,進而聯(lián)絡邀請他人購買毒品的主觀惡性。而且,本案中主動聯(lián)絡下家、在交易中起主要作用或至少是起同等作用的陸武沼被判處有期徒刑十二年有期徒刑,與被判處死刑立即執(zhí)行的馬辰丁形成鮮明對比,判決馬辰丁死刑緩期兩年執(zhí)行方能實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。
馬辰丁在2014年12月17日的供述(第8卷P45-47)中說:“張某偉要求我?guī)退徺I200克冰毒”,“張某偉要求我?guī)退徺I冰毒并郵寄給他”,“(用何間公司進行郵寄,是由誰定?)張某偉指定用順豐快遞公司進行郵寄給他”。相關短信顯示了馬辰丁回答張某偉的問題(第8卷P147):“(大麻找到了嗎?)沒有大麻”;“(k粉呢?)也沒有”。
當馬辰丁怠慢供貨時,張某偉向馬辰丁發(fā)出如下短信信息(第8卷P130):“小豐你什么意思你說句話,我把你當兄弟你把我當猴耍是不是,你說沒錢中午起來就幫你弄好,打你一天電話你不接,人家打你就通話中。你要是說張某磊(注:張某偉與馬辰丁聯(lián)系時使用的姓名)我不和你做了,我要是再騷擾你一次我畜生”;“我不能玩我不玩了,看來明天我是收不到貨了,我把壓在源哥那里的一百個東西做賠償我認輸行不”;“我這里事情沒弄好,貨說好給人家我怎么回去,人家壓了一萬我壓了100東西,沒收誰的,你叫我怎么不急我給你說過因為這事前天給別人大腿上捅了一刀”;“明天如果我沒有貨交給人家就等著我進醫(yī)院吧”;“你可能不知道白的我不怕,明天如果沒有東西交給人家我手指頭可能要少一個”。根據(jù)以上短信信息可知,張某偉在向馬辰丁購買毒品之前既已向其他人承諾出售毒品,而且數(shù)量不在小數(shù),因此在馬辰丁怠慢交易磋商時,張某偉百般焦慮并頻頻催促。
根據(jù)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》“下家積極籌資,主動向上家約購毒品,對促進毒品交易起更為重大的作用”的規(guī)定,可認定張某偉品交易過程中起更為重大的作用,亦可合理推斷馬辰丁相對于催促供“貨”的張某偉而言,其主觀惡性較小。
《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》規(guī)定:“辦理毒品犯罪案件,應盡量將共同犯罪案件或者密切關聯(lián)的上下游案件進行并案審理;因客觀原因造成分案處理的,辦案時應當及時了解關聯(lián)案件的審理進程和處理結(jié)果,
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