楊某被控集資詐騙罪一案
重審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所依法接受楊某的委托，指派我們在楊某被控集資詐騙罪一案中擔(dān)任楊某的重審辯護(hù)人。在認(rèn)真閱讀本案的卷宗材料，并就材料中的相關(guān)問題做了適當(dāng)?shù)卣{(diào)查、參與本案庭審活動后，我們認(rèn)為，被告人楊某既無集資詐騙的主觀故意，也無實(shí)施集資詐騙的客觀行為，應(yīng)依法對其作出無罪判決。
在發(fā)表具體辯護(hù)意見之前，我們認(rèn)為有必要先對本案案情作基本介紹：
2010年1月份，被告人接受哈某的邀請來中山進(jìn)行投資，被告人在聽哈某講述及了解具體項(xiàng)目后，認(rèn)為該項(xiàng)目系很有前景的新型商業(yè)模式，后便與哈某共同成立了深圳市某新商業(yè)管理有限公司（以下簡稱某新公司）。在公司經(jīng)營過程中，2011年2月某新中山公司負(fù)責(zé)人哈某及數(shù)貿(mào)聯(lián)盟的人決定調(diào)整經(jīng)營策略與理念，實(shí)施保底返租，因被告人與他們經(jīng)營理念不同，當(dāng)即便反對哈某等人提出的保底返租方式并提出離開公司，至2011年4月份轉(zhuǎn)讓出全部股份。在這次投資經(jīng)營中，被告人未有獲得利潤，更沒有證據(jù)反應(yīng)其取走了銷售“某柜”款項(xiàng)，反而300多萬的投資款及借款血本無歸。
2013年3月28日，被告人因涉嫌非法吸收公眾存款罪，被刑事拘留，同年4月28日被中山市公安局取保候?qū)?，中山市公安局偵查終結(jié)后，以被告人涉嫌非法吸收公眾存款罪于2013年12月26日向中山市第一市區(qū)人民檢察院移送審查起訴，2014年1月2日中山市第一市區(qū)人民檢察院繼續(xù)對被告人進(jìn)行取保候?qū)彙?014年4月22日中山市第一市區(qū)人民檢察院退回補(bǔ)充偵查。后中山市第一市區(qū)人民檢察院以集資詐騙罪提起公訴。中山市第一人民法院于2015年9月2日做出判決，判決被告人被告人犯集資詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。2015年12月17日，中山市中級人民法院認(rèn)為本案事實(shí)不清、證據(jù)不足，撤銷原判發(fā)回重審。
中山市第一市區(qū)人民檢察院出具的中檢一區(qū)訴【2014】11##號《起訴書》關(guān)于本案的基本情況的陳述如下：
“2010年8月以來，該公司相關(guān)責(zé)任人員在‘某柜’尚不具備其宣傳的線上線下交易條件下，不繼續(xù)投入開發(fā)以達(dá)到在線交易功能，將‘某柜’免費(fèi)租給商家，同時自行購買產(chǎn)品擺在‘某柜’上進(jìn)行銷售，虛構(gòu)‘某柜’已具備相關(guān)服務(wù)內(nèi)容、商家租賃情況火爆等事實(shí)，通過派發(fā)傳單、召開推介會等形式向不特定對象進(jìn)行宣傳，出售‘某柜’的經(jīng)營權(quán)，在‘某柜’不具備盈利的情況下，許以高額返利為誘餌，騙取社會公眾資金。”
針對公訴機(jī)關(guān)所述，我們認(rèn)為
第一，“某柜”在2010年12月2日已完成了線上支付綁定，具備了線上線下交易功能，故不存在“虛構(gòu)”其功能的事實(shí)；
第二，直到被告人于2011年4月離開某新公司，“某柜”的維護(hù)的投入仍在持續(xù)進(jìn)行，故不存在“不繼續(xù)投入開發(fā)”的事實(shí)；
第三，在案證據(jù)表明，“某柜”一直存在較多的承租商家，租賃情況一直良好，故不存在“虛構(gòu)……商家租賃火爆”之事實(shí)；
第四，被告人無非法占有的故意，亦未從某新公司并獲得任何非法所得，反而向公司投入高達(dá)數(shù)百萬元的投資款；
第五，本案鑒定意見存在相關(guān)問題，不能作為定案依據(jù)；
第六，本案爭議焦點(diǎn)之一系“某柜”是否具備線上交易功能，但由始至終并未對上述功能進(jìn)行有效的鑒定，無法確定“某柜”是否具備相關(guān)功能；
第七，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為本案“系公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”的意見于法不合。
具體論述如下：
一、“某柜”于2010年12月2日已具備線上線下交易功能，不存在“虛構(gòu)”其功能之事實(shí)
“某柜”的全稱#DI系統(tǒng)集成，系數(shù)貿(mào)聯(lián)盟提供并由中山某新公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)的新型商品展示臺?！澳彻瘛钡暮诵南?DI集成軟件，該軟件將貿(mào)易、結(jié)算、法律、物業(yè)管理、運(yùn)輸?shù)?，用一種特定的標(biāo)準(zhǔn)格式，通過連接公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)終端，形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理數(shù)據(jù)，將“某柜”建設(shè)成具有商品線上展示、銷售、結(jié)算、物流配送等功能的產(chǎn)品。
“某柜”高2.4米，寬1.2米，深0.4米；其共有三層，第一、第三層為商品展示柜，中間一層附有刷卡槽及含有觸摸屏的一體機(jī)；一體機(jī)通過植入商品信息，可以展示商品；對外連接網(wǎng)絡(luò)并綁定支付方式后，客戶可對商品下單，實(shí)現(xiàn)線上購物功能。同時，客戶也能在現(xiàn)場通過“某柜”展示的實(shí)物以及可觸碰電子屏幕進(jìn)行線下購物。
上述關(guān)于“某柜”的基本情況系辯護(hù)人根據(jù)楊某、哈某、崔偉東、郭某、董某、謝某等人在被訊問或詢問時對“某柜”的介紹總結(jié)得出的，相關(guān)訊問、詢問筆錄的索引如下：
楊某，第四次訊問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第4卷 P35-P36；
哈某，第五次訊問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第4卷 P90；
崔偉東，第一次訊問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第5卷P126；
郭某，第一次訊問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第5卷P150-P151；
董某#，第一次訊問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第5卷P168-P169；
謝某，第一次詢問筆錄，《訴訟證據(jù)卷》第7卷P92。
根據(jù)上述人員的口供以及本案相關(guān)被害人的陳述可知，“某柜”力求實(shí)現(xiàn)的系類似于淘寶的B2C或C2C交易功能，即“某柜”展示、客戶購買、商家發(fā)貨這一交易鏈條，據(jù)此可得出“某柜”實(shí)現(xiàn)上述鏈條有如下所需條件：
硬件，即“某柜”柜體及第二層的含觸摸屏的一體機(jī)；軟件，即上文所述的#DI集成系統(tǒng)，具體主要為某新公司擺放貨物的商城網(wǎng)站以及其數(shù)據(jù)儲存的服務(wù)器；網(wǎng)絡(luò)，即通過有線或無限網(wǎng)絡(luò)連接上網(wǎng)；支付渠道，通過綁定網(wǎng)絡(luò)支付，在商家及客戶間建立支付渠道，完成交易。
關(guān)于“某柜”實(shí)現(xiàn)線上交易功能的四個條件有無實(shí)現(xiàn)的真實(shí)情況，卷宗材料中均有反映：
硬件方面
中山市公安局火炬開發(fā)區(qū)分局刑事偵查大隊(duì)于2013年2月1日作出的山安開刑勘字【2013】2##號《現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄》（詳見《訴訟證據(jù)卷》第9卷P2）載明：“現(xiàn)場一樓展廳東區(qū)有三列‘某柜’……‘某柜’內(nèi)安裝有‘#DI系統(tǒng)集成軟件一體機(jī)’及擺放有各式各樣的展品?！薄冬F(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄》亦表明在展館各區(qū)均有陳設(shè)裝有一體機(jī)的“某柜”，本案楊某、哈某以及眾被害人亦可證明相關(guān)事實(shí)。同時，某新公司于2010年10月份便開始簽訂“某柜”的招商協(xié)議，據(jù)此可知，在硬件方面，某新公司于公司開始運(yùn)營之初便已配備好“某柜”柜體以及含觸摸屏的一體機(jī)。實(shí)現(xiàn)“某柜”線上交易功能的硬件條件已經(jīng)具備。
軟件及網(wǎng)絡(luò)方面
在軟件方面“某柜”的功能實(shí)現(xiàn)主要涉及服務(wù)器的設(shè)置以及網(wǎng)上商城的建立，考慮到網(wǎng)上商城的數(shù)據(jù)系從服務(wù)器中下載的，故若網(wǎng)上商城能夠運(yùn)營，則意味著數(shù)據(jù)庫的設(shè)置已經(jīng)完善。
證人張慶林在其證言中曾述：“2010年下半年的一天（具體時間不詳，估計在10月前后）……他（指楊某）說要做‘某柜’的無線網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)上商城開發(fā)……開業(yè)的前一天，我也親自過來驗(yàn)收。當(dāng)時我公司在場館布置了約9個無線發(fā)射器（又稱無線AP），這些AP的信號基本可以輻射1樓的“某柜……在為某新布局無線的同時，我公司也為某新開發(fā)了易買易賣平臺，類似淘寶的B2C網(wǎng)站。在這個平臺可以錄入商戶商品，在測試時我們也錄了4、5家商品進(jìn)去，可以實(shí)現(xiàn)購物功能?！保ㄔ斠姟对V訟證據(jù)卷》第7卷P98）。
另根據(jù)證人謝某所述：“胡某于2010年10月左右給了我一個‘www.kx36#.com’的網(wǎng)址，該網(wǎng)址的鏈接是大某公司為中山某新公司制作的網(wǎng)頁?！保ㄔ斠姟对V訟證據(jù)卷》第7卷P93）。謝某在2010年 已就上述網(wǎng)站于京東購物平臺的進(jìn)行對比分析，將二者的區(qū)別行程報告發(fā)送楊某。
在2010年下半年某新公司開業(yè)前，場館中的無線網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)基本可以覆蓋1樓的所有“某柜”，同時某新公司為了實(shí)現(xiàn)“某柜”的線上購物功能，除大某公司所開發(fā)的www.kx36#.com網(wǎng)站外，楊某亦委托張慶林進(jìn)行www.ebe#.cn的開發(fā)，而上述兩個網(wǎng)站的順利運(yùn)行，亦意味著其服務(wù)器等軟件方面亦已就緒。可見，“某柜”的網(wǎng)絡(luò)以及軟件均已配備齊全。
支付渠道方面
根據(jù)楊某所述，某新公司在2012年12月已經(jīng)成功綁定了支付寶與財付通的支付功能，并將該功能與某新公司賬戶進(jìn)行鏈接，成功實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)支付。通過網(wǎng)站登錄，查詢帳號的相關(guān)信息，可證明這一事實(shí)
騰訊公司財付通的官方網(wǎng)站登陸地址為：www.##.com，通過該地址輸入某新公司的財付通用戶名ebe#2010@yahoo.cn及密碼o0o0o0o0可成功登錄某新公司的財付通賬戶。在賬戶資料一欄中具體顯示了如下重點(diǎn)信息：
公司名稱：深圳市某新商業(yè)管理有限公司中山分公司
真實(shí)姓名：哈某
財付通賬號：ebe#2010@yahoo.cn
手機(jī)號碼：137******79
電子郵箱：ebe#2010@yahoo.cn
注冊時間：2010年12月2日09:43
可見，于2010年12月2日，某新公司通過了騰訊公司的檢驗(yàn)審核，成功綁定了財付通支付平臺，“某柜”實(shí)現(xiàn)線上交易的關(guān)鍵因素已成功實(shí)現(xiàn)。
物流問題
多個涉案人員的口供已經(jīng)證實(shí)，某新公司銷售商品的物流解決方式有兩種：由商家直接發(fā)貨或某新公司現(xiàn)貨交付買家。一審法院認(rèn)定“某柜”功能未實(shí)現(xiàn)的一個重要原因系某新公司并無自己的物流系統(tǒng)，但即便所有的貨物均由某新公司發(fā)送，某新亦不需要親自建設(shè)一物流中轉(zhuǎn)中心。現(xiàn)階段由于淘寶、京東等電商的高速發(fā)展，快遞行業(yè)已日趨成熟，尤其系在中山火炬開發(fā)區(qū)，每日貨物的吞吐量數(shù)以萬計，各大快遞公司均有駐點(diǎn)，某新公司只需一個電話即可通知快遞公司前來收件?？芍?，物流方面的問題根本不是“某柜”能夠?qū)崿F(xiàn)線上交易功能應(yīng)予考慮的問題。
故我們認(rèn)為，在案證據(jù)以及被告人所提交的新證據(jù)已證明涉案的“某柜”已完全具備線上線下交易功能，公訴機(jī)關(guān)指控的被告人“虛構(gòu)”“某柜”功能并無事實(shí)依據(jù)。
二、直到被告人于2011年4月離開某新公司，“某柜”的維護(hù)與開發(fā)的投入仍在持續(xù)進(jìn)行，故不存在“不繼續(xù)投入開發(fā)”的事實(shí)
我們認(rèn)為，在分析被告人有無對“某柜”進(jìn)行投入與開發(fā)時，應(yīng)重點(diǎn)參考本案中與某新公司網(wǎng)絡(luò)開發(fā)有關(guān)的人員的證言以及相關(guān)銀行賬戶的支出信息。
首先，關(guān)于能夠證據(jù)被告人對“某柜”有持續(xù)、具體開發(fā)的，有如下幾人：
1.董某#，前北京大某通智科技有限公司廣州分公司法定代表人，幫助某新公司開發(fā)#DI集成系統(tǒng)；
“當(dāng)時大某公司與某新公司簽訂有合同，該合同上簽訂了大某公司開發(fā)該軟件的費(fèi)用。當(dāng)時還商議，大某公司首先需在第一階段中實(shí)現(xiàn)#DI系統(tǒng)集成軟件網(wǎng)上通過FLASH展示商品信息的功能，在第二階段中大某公司需將軟件實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上直接購物的功能。……在2011年快要過農(nóng)歷年時我收到了某新公司支付給我的一筆費(fèi)用。”（詳見《訴訟證據(jù)卷》第5卷P169）。
2.劉軍，2010年9月至2011年2月于某新公司任總經(jīng)理一職；
“2010年11月左右，我當(dāng)時考慮到某新‘某柜’這個項(xiàng)目軟件系統(tǒng)、客戶都是數(shù)貿(mào)提供的，我和楊某、孟某等前往杭州阿里巴巴總部，想?yún)f(xié)議用他們的系統(tǒng)平臺，也有實(shí)質(zhì)性的交談，阿里巴巴方開出300萬元的系統(tǒng)使用費(fèi)用，后來沒有得到楊某、哈某的認(rèn)可?！保ㄔ斠姟对V訟證據(jù)卷》第7卷P19）。
3.謝某，2010年7月至2011年5月在某新公司擔(dān)任網(wǎng)管一職；
“2010年12月左右，大某公司才派人到中山某新公司將軟件安裝入‘某柜’一體機(jī)內(nèi)?！液秤?010年10月左右給了我一個‘www.kx36#.com’的網(wǎng)址，……直到2010年12月左右，該公司才加了一條10M貸款的互聯(lián)網(wǎng)線以及無線網(wǎng)絡(luò)。……2010年12月左右，深圳世紀(jì)網(wǎng)#網(wǎng)絡(luò)有限公司就到會展中心3號館安裝了最普通的無線接入點(diǎn)路由器。”（詳見《訴訟證據(jù)卷》第7卷P93-P94）。
4.張慶林，前深圳市世紀(jì)網(wǎng)#互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有限公司法定代表人；
“2010年下半年的一天（具體時間不詳，估計在10月前后），楊某到深圳世紀(jì)網(wǎng)#公司找我，說他的公司在中山有個項(xiàng)目需要我們做。……然后我就隨楊某到中山某新分公司考察……開業(yè)的前一天，我也親自過來驗(yàn)收。當(dāng)時我公司在場館不止了約9個無線發(fā)射器?！保ㄔ斠姟对V訟證據(jù)卷》第7卷P98）。
其次，涉案賬戶亦可證明被告人對某新公司網(wǎng)絡(luò)項(xiàng)目有實(shí)質(zhì)性投入之事實(shí)：
1.2010年12月8日至2010年12月18日，某新公司向深圳世紀(jì)網(wǎng)#技術(shù)公司、北京大某通智科技有限公司支付了1.92萬元、14.3萬元，用于軟件開發(fā)及網(wǎng)絡(luò)布線費(fèi)用（詳見《訴訟證據(jù)卷》第18卷P93）；
2.2011年1月上旬，孟某提供給被告人的《深圳某新商業(yè)管理有限公司中山分公司應(yīng)付款項(xiàng)（截止2011年1月10日止）》文件顯示，某新公司共投入了346071元用于電腦一體機(jī)制作、無線網(wǎng)絡(luò)組網(wǎng)、商城制作等與“某柜”功能相關(guān)的項(xiàng)目中（詳見《訴訟證據(jù)卷》第32卷）；
3.2011年1月31日，在“宏某大展”計劃開始實(shí)施后，被告人還向軟件供應(yīng)商支付了15萬元的軟件開發(fā)費(fèi)用（詳見《訴訟證據(jù)卷》第24卷P7）；
4.2011年5月13日，某新公司還向深圳世紀(jì)網(wǎng)#公司支付了5萬元的軟件開發(fā)費(fèi)用，而早在2010年10月份，該公司已為某新公司申請到了支付寶和財付通的結(jié)算和物流功能。
從上述證人證言以及銀行流水可知，被告人對“某柜”項(xiàng)目的投入一直持續(xù)，直至其2011年4月離開某新公司前均未間斷，故公訴機(jī)關(guān)所述的“不繼續(xù)投入開發(fā)”并無事實(shí)依據(jù)。
另外，我們認(rèn)為需要對如下情況進(jìn)行特別說明：對“某柜”的投資，應(yīng)分為“開發(fā)”與“維護(hù)”。前者應(yīng)是“從無到有”，后者則是“從有到優(yōu)”。本案在案證據(jù)，均將維護(hù)與開發(fā)混淆，導(dǎo)致無法反映“某柜”的投入進(jìn)展以及維護(hù)費(fèi)用等問題。故我們建議貴院，應(yīng)根據(jù)本辯護(hù)詞一部分中所述，在根據(jù)相關(guān)證據(jù)認(rèn)定“某柜”開發(fā)情況、進(jìn)展后，對投入以及維護(hù)的費(fèi)用進(jìn)行劃分分析。
三、在案證據(jù)表明，“某柜”一直存在較多的承租商家，租賃情況一直良好，故不存在“虛構(gòu)……商家租賃火爆”之事實(shí)；
根據(jù)相關(guān)人員的供述，可得“某柜”的具體租賃情況：
哈某在第2次被訊問時，偵查人員訊問關(guān)于“某柜”的具體租賃情況，哈某回答：“有。主要是由我招商的，一共找來了將近三百個商家全部都有簽訂合同、協(xié)議的?！保ㄔ斠姟对V訟證據(jù)卷》第4卷P68-P72）；在第5次被訊問時，哈某對租賃情況又作了更為具體的回答：“大概有297家公司，有部分已和中山某新公司簽署了租賃協(xié)議或供貨協(xié)議?！保ㄔ斠姟对V訟證據(jù)卷》第4卷P82-P93）。
實(shí)際上，在“宏某大展”活動開始時，已經(jīng)有配套的銷售和招商方案并已實(shí)際運(yùn)營、取得一定效果。孟某于2011年2月13日發(fā)送的《中山某新電子采購交易中心招商銷售方面工作總結(jié)及計劃》已對招商工作的范圍、時段、形式、人員組成等作了細(xì)致安排，且在上述文書的總結(jié)部分已載明“承租意向確認(rèn)書共簽46份”（詳見被告人提交的《新證據(jù)二》）。
故對“某柜”具備承租意向的商家一直較多，某新公司并未“虛構(gòu)……商家租賃火爆”之事實(shí)。
四、被告人無非法占有的故意，亦未從某新公司并獲得任何非法所得，反而向公司投入高達(dá)數(shù)百萬元的投資款
有無非法占有的目的，系衡量被告人是否構(gòu)成集資詐騙罪的關(guān)鍵之一。根據(jù)本案銀行流水信息以及被告人在某新公司籌備、運(yùn)營和離開公司后的行為分析，被告人對某新公司進(jìn)行了巨大的投入，不僅未獲得任何非法所得，還導(dǎo)致相關(guān)投資款項(xiàng)血本無歸。
1.在某新公司籌備期間被告人已完全投入了與哈某約定的250萬元人民幣投資款
2010年1月26日，被告人通過中國銀行賬戶匯出80萬元至哈某妻子閆某鳳賬戶，據(jù)哈某所述，該筆款項(xiàng)性質(zhì)為用于某新公司發(fā)展的“關(guān)系費(fèi)”。
2010年1月29日，被告人通過建設(shè)銀行向火炬開發(fā)區(qū)建發(fā)公司尾號為0983的賬號匯出場地押金723624元，該費(fèi)用后被哈某挪用。
2010年6月29日，被告人交付火炬開發(fā)區(qū)國際會議中心有限公司100萬元展覽館押金，該費(fèi)用后用于抵扣某新公司租金、水電等相關(guān)費(fèi)用。
上述三項(xiàng)費(fèi)用系某新公司正式營運(yùn)前被告人向公司投入的主要費(fèi)用，哈某在第6次被訊問時已證實(shí)了上述費(fèi)用系被告人與其約定的250萬元投資款項(xiàng)：“我與楊某簽訂了一份協(xié)議，楊某出資250萬元，占深圳某新公司55%股份，我以人脈出資，占深圳某新公司45%股份。此250萬中，70萬元人民幣是租賃中山市火炬開發(fā)區(qū)步行街的押金；100萬元人民幣是中山市火炬開發(fā)區(qū)會展中心3號館的押金；還有80萬元人民幣楊某直接轉(zhuǎn)賬給了我……對于步行街的70萬元的押金，該筆70萬元押金退還了我開的深圳某百貨有限公司了。”換言之，僅在某新公司實(shí)際開始營運(yùn)前，被告人已投入了其與哈某約定的250萬元投資款項(xiàng)。
2.為保持某新公司的正常運(yùn)營，在某新公司開業(yè)后被告人仍不斷向公司注入款項(xiàng)
根據(jù)被告人與某新公司銀行賬戶及用于某新公司日常經(jīng)營的私人賬戶的銀行流水（詳見《訴訟證據(jù)卷P15~21卷》）以及被告人提交的銀行流水材料，可得知在2010年4月27日至2010年9月16日，用于公司發(fā)展運(yùn)營資金投入及出借情況：（略）
上述表格反映，截至2010年9月16日，被告人向某新公司投入的前期款項(xiàng)以及借款合計高達(dá)3322641元（含上述的250萬元初期投資款）。同時根據(jù)被告人、哈某所述，截至2010年年末，被告人對某新公司的投入數(shù)額已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過當(dāng)時二者所約定的數(shù)額，故隨后被告人“投入”某新公司的錢，系被告人向某新公司出借的款項(xiàng)。否則，作為生意人，被告人在加大了投入的同時，早已要求變更公司股權(quán)，以獲得更多利益。
另根據(jù)辯方提交的新證據(jù)三，2010年12月22日王某林發(fā)送給被告人的郵件《楊總報表12.20》 報表中顯示，截至2010年12月20日，被告人對某新公司投入及借款合計已達(dá)590萬元。
3.2010年12月至2011年3月“宏某大展”活動準(zhǔn)備與實(shí)施時期被告人又向某新公司投入150.5萬元款項(xiàng)
2011年4月9日，在被告人離開公司前夕，某新公司時任財務(wù)主管王某林向上訴人發(fā)送了一份《中山某新公司與楊總個人往來明細(xì)表》（該表格詳見隨《上訴狀》一并提交的新證據(jù)五），表中明確“工資款”為60萬元，某新公司的會計滕某英對此事實(shí)亦予證實(shí)（詳見《訴訟證據(jù)卷第5卷P30》）。
同時，在該時段內(nèi)，被告人合計向公司投入了150.5萬元的款項(xiàng)。具體如下：（略）
《中山某新公司與楊總個人往來明細(xì)表》中顯示“應(yīng)付楊總余額”為2534517.60元，“已付楊總金額”僅為1065482.40元，即在被告人離開公司前，某新公司仍欠被告人款項(xiàng)2534517.60元。據(jù)此對比，“宏某大展”活動期間系某新公司獲得購柜款的高峰階段，被告人不僅沒有侵吞公司款項(xiàng)，反而向公司投入150.5萬元。
在面對如此事實(shí)的情況下若仍認(rèn)定被告人具有非法占有的故意，我們不禁要提出如下疑問：
如被告人確為詐騙分子，為何其會作出投入數(shù)百萬元而換取《報告書》所述的200余萬元的“詐騙款項(xiàng)”這樣的虧本生意？
如被告人確實(shí)系詐騙分子，為何在如此短的時間內(nèi)仍向某新公司投入高達(dá)150.5萬元的款項(xiàng)？
在2011年1月30日成功獲得60萬元“集資詐騙非法所得”后，為何被告人仍要在第二天向某新公司投入合計23萬元的款項(xiàng)？
2011年1月31日被告人支付董某#賬戶的15萬元款項(xiàng)系網(wǎng)絡(luò)開發(fā)費(fèi)用，若被告人確系詐騙分子，在已經(jīng)實(shí)際“騙”到錢的情況下，其為何還要對公司的發(fā)展運(yùn)營進(jìn)行投入？
五、本案鑒定意見存在相關(guān)問題，不能作為定案依據(jù)
認(rèn)定被告人“取走”某新公司200余萬的編號為粵執(zhí)會鑒所【2013】鑒字第J0##號的《報告書》存在各項(xiàng)問題，無法作為定案依據(jù)。
1.《報告書》沒有附司法機(jī)關(guān)的委托書，在形式上不符合法律規(guī)定，辯護(hù)人對其合法性不予認(rèn)同
《司法鑒定程序通則》第十二條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)接受鑒定委托，應(yīng)當(dāng)要求委托人出具鑒定委托書，提供委托人的身份證明，并提供委托鑒定事項(xiàng)所需的鑒定材料……鑒定委托書應(yīng)當(dāng)載明委托人的名稱或者姓名、擬委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)的名稱、委托鑒定的事項(xiàng)、鑒定事項(xiàng)的用途以及鑒定要求等內(nèi)容?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下簡稱《刑訴法司法解釋》）第八十四條第四項(xiàng)規(guī)定要著重審查“鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人……等相關(guān)內(nèi)容。”
隨案移送的接近50卷卷宗中并未附有委托人的相關(guān)材料，更無委托書（合同）及相關(guān)材料，違反了上述法律規(guī)定的委托程序。
2.送檢材料內(nèi)容不完整充分，不具備鑒定前提，辯護(hù)人對《報告書》的合法性不予認(rèn)可
《刑訴法司法解釋》第八十四條第三款規(guī)定了要重點(diǎn)審查鑒定意見“檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠?！?/p>
《報告書》中提及到2012年2、3月的會計賬冊缺失，銷售合同及收款收據(jù)亦不完全，據(jù)此可知本次鑒定的鑒定材料并不完整；同時《報告書》在分析說明部分亦陳述了“部分收款收據(jù)不能找到對應(yīng)的銷售合同”、“部分收款收據(jù)沒有在會計賬冊中記錄”等相關(guān)反映材料缺失事實(shí)的情況。材料的缺失反映了此次鑒定違反鑒定過程的程序性規(guī)定。
3.《報告書》中的關(guān)鍵鑒定材料未隨卷宗材料移送，不符合相關(guān)法律規(guī)定
《刑訴法司法解釋》第八十五條：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（三）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的。”
《報告書》中關(guān)于鑒定材料的說明第（五）項(xiàng)表明為《辦案說明》，而隨案移送的合計46卷卷宗材料（含《一審訴訟卷宗》）中，存在的兩份名稱為“《辦案說明》”的材料均系偵查機(jī)關(guān)就檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行退回補(bǔ)充偵查時的相關(guān)問題所進(jìn)行的答復(fù)，并非《報告書》所引用的涉及會計問題的《辦案說明》。我們認(rèn)為《辦案說明》來源不明，無法進(jìn)行核實(shí)，故以此為依據(jù)《報告書》不具備合法性，不能作為定案依據(jù)。
4.《報告書》存在采用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、方法不合符規(guī)定由未進(jìn)行說明的問題，其合法性存疑
《司法鑒定程序通則》第二十三條規(guī)定：“司法鑒定人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)依下列順序遵守和采用該專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)方法：（一）國家標(biāo)準(zhǔn)；（二）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范；（三）該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法?！?/p>
《報告書》基于涉案賬戶存在公用、私用交叉的問題，故將孟某云9837賬號以及楊某9232賬號視為“公司與私人并用性質(zhì)的銀行賬戶”，而對于上述兩個賬號具體支出性質(zhì)的劃分，僅籠統(tǒng)地劃分為“通過將銀行流水與滕某英出納賬的對應(yīng)記錄匹配，分析個人消費(fèi)、現(xiàn)金取存，以及收到‘某新公司’資金的金額”。我們查詢了會計行業(yè)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，發(fā)現(xiàn)上述劃定方式并不屬于國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范，而《報告書》又未對該方式作出具體說明，故對此方式進(jìn)行的鑒定的合法性，我們不予認(rèn)同。
5.沒有提供被告人楊某尾號為9710以及1968的賬號流水，無法確認(rèn)《報告書》的所需的鑒定材料已完備
《報告書》P34已說明被告人尾號為9710以及1968的銀行賬號并未隨案移送，我們認(rèn)為被告人此兩個賬號與本案相關(guān)資金的來源、取向有著極大關(guān)系，未移送相關(guān)賬號屬鑒定材料不充分，無法保證《報告書》的合法性。
6.《報告書》中關(guān)于孟某云廣發(fā)銀行9837銀行賬號的相關(guān)信息的計算起止日期表達(dá)不同，影響《報告書》計算結(jié)果的真實(shí)性
《報告書》P15《涉案賬戶審計期間分析》部分第1項(xiàng)，其中顯示孟某云9837賬戶計算的起始時間為2011年8月20日，但根據(jù)案卷材料中孟某云9837賬戶的交易流水清單（公司在用）顯示，孟某云賬戶實(shí)際使用起始日期為2010年8月20日?！秷蟾鏁分胁⑽凑f明為何計算日期未以2010年8月20日為準(zhǔn)，據(jù)此我們認(rèn)為計算期間的不同將導(dǎo)致計算結(jié)果出現(xiàn)嚴(yán)重偏差，故據(jù)此對《報告書》真實(shí)性不予認(rèn)可。
7.《報告書》中并未對幾筆較大的金額作出具體分析、評價，導(dǎo)致最終的計核結(jié)果有無，無法保證結(jié)果的真實(shí)性
《報告書》第（五）《分析送審資料存在的其他問題》中，其中第4、5項(xiàng)，明確說明了有分別為787303元以及1000000元的投資款，上述投資款根據(jù)被告人楊某以及其他證人證言已可證實(shí)系被告人對某新公司的投資款。然而《報告書》對上述兩筆款項(xiàng)的認(rèn)定卻因“難以辨清交易對手的信息”以及“該支出沒有在公安機(jī)關(guān)送審的銀行賬戶流水單中反映”為由，而未作出具體評價。我們認(rèn)為，即便《報告書》所認(rèn)定的被告人“取走”某新公司款項(xiàng)2045067元并無促無，但上述兩筆款項(xiàng)合計已高達(dá)1787303元，對此兩筆款項(xiàng)的性質(zhì)未予評價，極大地影響了鑒定結(jié)果，對被告人不利，故我們據(jù)此對《報告書》的真實(shí)性不予認(rèn)可。
8.《報告書》第六部分中關(guān)于某新公司收到購柜款以及支出各項(xiàng)費(fèi)用的對比，忽略了被告人對某新公司的前期投入部分，《報告書》的真實(shí)性存疑
第六部分闡明：“我們將收款收據(jù)統(tǒng)計的‘某新公司’收到購柜款累積金額20538808元，扣減支付購柜人的返利累計6656283.5元，扣減被孟某云、哈某、楊某個人支取的5334329.14元，余額57028.52元，得出有8491166.84元的資金缺口……某新公司向稅局申報的截至2012年4月30日的損益表數(shù)據(jù)顯示：開業(yè)至今累計支出成本費(fèi)用8474046.21元?！?/p>
在此部分分析中，《報告書》實(shí)際上系將某新公司收到的購柜款當(dāng)作系某新公司的“收入”，而其他款項(xiàng)認(rèn)為系某新公司的“支出”，通過“收入”與“支出”的具體比較，即得出某新公司購柜款各項(xiàng)取向的記錄。但此方式存在如下兩個問題：首先，通過將購柜款等同于某新公司的“收入”，則遺漏了被告人楊某的前期投資以及某新公司通過銷售商品獲得利潤的部分，無法得出隨后的被告人“取走”某新公司款項(xiàng)的真實(shí)數(shù)據(jù)；其次，某新公司獲得購柜款的起始日期為2010年8月，而公司的具體運(yùn)營時間則可追溯到2010年5月，上述“收入”與“支出”的具體計算期間的不到，將當(dāng)然導(dǎo)致數(shù)字出現(xiàn)偏差，進(jìn)而導(dǎo)致《報告書》的真實(shí)性無法保證。
9.《報告書》僅分析了被告人楊某從“某新公司”“取走”了多少錢，而并未證明被告人侵占某新公司的具體款項(xiàng)，故《報告書》與待證事實(shí)無任何關(guān)聯(lián)
《報告書》描述被告人“取走”某新公司2039300元，而所謂的“取走”即是將屬于“某新公司”賬戶的資金轉(zhuǎn)移至相關(guān)人員的私人賬戶之中，對被轉(zhuǎn)移的款項(xiàng)的具體去向并未作出具體說明。換言之，根據(jù)《報告書》的邏輯，當(dāng)行為人將錢從特定賬戶轉(zhuǎn)移出去，行為人即侵吞了某新公司的相關(guān)款項(xiàng)。我們認(rèn)為，在對從某新公司賬戶轉(zhuǎn)移出去的資金缺乏必要分析的情況下，根本無法據(jù)此認(rèn)定相關(guān)人員侵吞某新公司的具體款項(xiàng)，即“取走”不等于侵吞。故《報告書》中所述的具體數(shù)據(jù)，與本案的關(guān)鍵待證事實(shí)即“被告人有無及取走了某新公司多少款項(xiàng)”無任何關(guān)系。
六、本案爭議焦點(diǎn)之一系“某柜”是否具備線上交易功能，但由始至終并未對上述功能進(jìn)行有效的鑒定，無法確定“某柜”是否具備相關(guān)功能
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十四條：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。”
另根據(jù)2014年5月11日中山市公安局出具的山公補(bǔ)偵字第（2014）0069號《補(bǔ)充偵查報告書》中：“7、某柜服務(wù)器、一體機(jī)因技術(shù)原因，無法出具檢測結(jié)果，已出具說明。”（詳見《訴訟證據(jù)卷》第43卷P3）。中山市公安局火炬開發(fā)區(qū)分局刑事偵查大隊(duì)于2014年5月21日出具的《辦案說明》顯示：“四、某柜服務(wù)器，一體機(jī)是否能進(jìn)行網(wǎng)上交易的檢測結(jié)果因技術(shù)問題，暫未出結(jié)果?！?/strong>（詳見《訴訟證據(jù)卷》第43卷P41）。
某柜系“數(shù)貿(mào)聯(lián)盟”開發(fā)的一個新型產(chǎn)品，涉及#DI系統(tǒng)集成這一高新技術(shù)；而具體的軟件開發(fā)又由北京大某公司及深圳世紀(jì)網(wǎng)#公司負(fù)責(zé)；域名及網(wǎng)站的設(shè)置則由萬網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)公司負(fù)責(zé)并持續(xù)維護(hù)；支付渠道問題則涉及杭州阿里巴巴公司及深圳騰訊公司。
我們認(rèn)為，僅通過相關(guān)人員甚至是相關(guān)非專業(yè)、非負(fù)責(zé)人員的口供并不能斷定“某柜”不具備線上交易功能，考慮到“某柜”的功能是否齊全系認(rèn)定被告人有無非法占有的故意的關(guān)鍵，在據(jù)以定性的證據(jù)中必須要符合證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性。而在本案中的確無確實(shí)充分的證據(jù)來予以認(rèn)定“某柜”不具備交易功能。
七、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為本案“系公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”的意見于法不合
在本案庭審過程中，公訴人曾引用《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（下簡稱《單位犯罪解釋》）第二條：“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！钡囊?guī)定，認(rèn)為本案應(yīng)以個人犯罪追究被告人責(zé)任。
應(yīng)予說明，我們認(rèn)為本案中被告人不構(gòu)成犯罪，故并不存在應(yīng)以單位或個人犯罪追究刑事責(zé)任的問題，但考慮到公訴人的上述意見將會對貴院在對本案判斷上產(chǎn)生影響，故在此予以說明。
涉案單位某新公司系于2010年開始籌備，于年中成立，主要從事電子商務(wù)研發(fā)及租賃業(yè)務(wù)。在某新公司成立后，先后對“某柜”進(jìn)行投資研發(fā)并與相關(guān)商家簽訂協(xié)議，進(jìn)行租賃“某柜”、售賣貨物等合法經(jīng)營活動?！镀鹪V書》中所述的以“保底返租”形式進(jìn)行“賣柜”的違法犯罪活動，在案證據(jù)以證明系于2011年2月后才開始，換言之，即便認(rèn)定某新公司及相關(guān)人員存在違法犯罪行為，亦系上述日期后才開始發(fā)生，此時被告人已離開公司，故根本不應(yīng)對此負(fù)擔(dān)責(zé)任，此亦證明了某新公司在2011年2月前，所從事的相關(guān)活動合法，故公訴人對應(yīng)使用《單位犯罪解釋》第二條的意見與事實(shí)情況不符。
綜上所述，我們認(rèn)為本案并不存在公訴機(jī)關(guān)所指控的被告人“虛構(gòu)某柜功能”、“不繼續(xù)投入開發(fā)某柜”、“虛構(gòu)商家租賃火爆”等事實(shí)，同時有無證據(jù)表明被告人“取走”了某新公司的相關(guān)款項(xiàng)，建議貴院根據(jù)本案事實(shí)、證據(jù)，依法對被告人作出無罪判決。
此致
中山市第一人民法院
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王思魯 律師
梁栩境 律師
2016年 月 日
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