建議貴院就戶某涉嫌非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪一案撤回抗訴的法律意見(jiàn)書(shū)
廣東省人民檢察院：
陽(yáng)江市人民檢察院認(rèn)為陽(yáng)江市中級(jí)人民法院以（2016）粵17刑初7號(hào)《刑事判決書(shū)》認(rèn)定戶某構(gòu)成騙取貸款罪而不是違法發(fā)放貸款罪系法律適用錯(cuò)誤，以陽(yáng)檢訴二訴刑抗[2016]1號(hào)《刑事抗訴書(shū)》向廣東省高級(jí)人民法院提出抗訴。廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所受戶某的委托，指派我們?cè)趹裟成嫦臃欠ㄎ展姶婵钭铩Ⅱ_取貸款罪一案中擔(dān)任戶某的辯護(hù)人，我們仔細(xì)分析陽(yáng)江市人民檢察院提出的抗訴理由后認(rèn)為，陽(yáng)江市中級(jí)人民法院認(rèn)定戶某構(gòu)成騙取貸款罪的判決定性準(zhǔn)確，符合法律規(guī)定，懇請(qǐng)貴院考慮辯護(hù)人提出的以下法律意見(jiàn)，向廣東省高級(jí)人民法院撤回本案對(duì)戶某的抗訴：
第一，違法發(fā)放貸款罪的罪狀不僅將犯罪主體限定為“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員”，更是要求行為人有“發(fā)放貸款”的審批決定權(quán)，特定犯罪主體身份必須要與客觀犯罪行為之間有實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)才有意義，陽(yáng)江市人民檢察院沒(méi)有注意到“審貸分離、分級(jí)審批”的法律規(guī)定，忽略了貸款發(fā)放流程中調(diào)查人和審批人的職責(zé)區(qū)分，一審判決以“戶某不具有發(fā)放貸款的決定權(quán)”為由認(rèn)定戶某構(gòu)成騙取貸款罪而不是違法發(fā)放貸款罪定性準(zhǔn)確；
第二，戶某在幫助文某禾等人騙取貸款的過(guò)程中沒(méi)有利用銀行工作人員身份所帶來(lái)的職務(wù)便利，而且陽(yáng)江市人民檢察院提出的指控已經(jīng)表明陽(yáng)春農(nóng)商行信貸員在貸款過(guò)程中利用職務(wù)便利的違法行為不會(huì)構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪；
第三，現(xiàn)行刑法及司法解釋沒(méi)有規(guī)定犯罪競(jìng)合要擇一重罪處罰，而且《最高人民檢察院關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見(jiàn)》《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見(jiàn)》已經(jīng)明確指出“法律規(guī)定不明確、存有爭(zhēng)議，抗訴的法律依據(jù)不充分的一般不應(yīng)當(dāng)提出抗訴”和“刑事判決改變起訴指控罪名，導(dǎo)致量刑差異較大，但沒(méi)有足夠證據(jù)或者法律依據(jù)證明人民法院改變罪名錯(cuò)誤的一般不應(yīng)當(dāng)提出抗訴”，陽(yáng)江市人民檢察院提出要以違法發(fā)放貸款罪追究戶某刑事責(zé)任的抗訴理由缺少證據(jù)和法律依據(jù)，一審判決以騙取貸款罪追究戶某刑事責(zé)任符合司法解釋及司法政策精神。
具體論述如下。
一、違法發(fā)放貸款罪的罪狀不僅將犯罪主體限定為“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員”，更是要求行為人有“發(fā)放貸款”的審批決定權(quán)，特定犯罪主體身份必須要與客觀犯罪行為之間有實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)才有意義，陽(yáng)江市人民檢察院沒(méi)有注意到“審貸分離、分級(jí)審批”的國(guó)家規(guī)定，忽略了貸款發(fā)放流程中調(diào)查人員和審批人員的職責(zé)區(qū)分，一審判決以“戶某不具有發(fā)放貸款的決定權(quán)”為由認(rèn)定戶某構(gòu)成騙取貸款罪而不是違法發(fā)放貸款罪定性準(zhǔn)確
（一）由違法發(fā)放貸款罪的罪狀可知該罪名的犯罪主體是能夠?qū)徟鷽Q定“發(fā)放貸款”的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員
首先，《刑法》第一百八十六條將違法發(fā)放貸款罪的罪狀規(guī)定為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款”，從“發(fā)放貸款”的罪狀表述可知并不是所有的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員都能夠構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，而是還要求行為人客觀上具備決定是否“發(fā)放貸款”的權(quán)力。
也就是說(shuō)，如果行為人是銀行的財(cái)務(wù)出納，由于其不負(fù)責(zé)發(fā)放貸款業(yè)務(wù)，即使行為人是銀行的工作人員，其亦不可能成為違法發(fā)放貸款罪的犯罪主體，因此可知陽(yáng)江市人民檢察院在抗訴書(shū)中提出“該罪的犯罪主體是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，并沒(méi)有限定為貸款的決定者”這一抗訴理由并沒(méi)有正確理解該罪名罪狀中“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員”與“發(fā)放貸款”之間的邏輯關(guān)系。
其次，如果認(rèn)為“發(fā)放貸款”的行為不是特指審批決定貸款的行為，而是將其泛化理解為所有經(jīng)手辦理貸款業(yè)務(wù)的行為，那么將導(dǎo)致違法發(fā)放貸款罪適用范圍的擴(kuò)大和混亂。
陽(yáng)春農(nóng)商銀行對(duì)貸款的審批發(fā)放設(shè)計(jì)了復(fù)雜的流程，信貸部負(fù)責(zé)客戶資料的收集，審批部負(fù)責(zé)決定是否發(fā)放貸款，而信貸部又設(shè)有若干職位負(fù)責(zé)貸款發(fā)放業(yè)務(wù)的不同環(huán)節(jié)，如收集客戶信息、貸款申請(qǐng)資料審核、貸前審查、催收貸款、貸后跟蹤檢查等。如果將經(jīng)手辦理貸款發(fā)放業(yè)務(wù)就認(rèn)定為“發(fā)放貸款”，那么每個(gè)環(huán)節(jié)的業(yè)務(wù)員只要違反了其崗位的職責(zé)要求，無(wú)論其是否對(duì)貸款發(fā)放有決定權(quán)，都會(huì)構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。那么，對(duì)征信狀況不明的客戶發(fā)出貸款邀請(qǐng)，貸款申請(qǐng)資料沒(méi)有認(rèn)真審核，沒(méi)有及時(shí)催收貸款、沒(méi)有如實(shí)進(jìn)行貸后跟蹤檢查工作的信貸員都會(huì)構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，明顯擴(kuò)大了違法發(fā)放貸款罪的處罰范圍，由此可知陽(yáng)江市人民檢察院這種將“發(fā)放貸款”理解為經(jīng)手辦理貸款業(yè)務(wù)的觀點(diǎn)不符合立法本意和司法實(shí)踐的需要，“發(fā)放貸款”的罪狀必然要求行為人對(duì)貸款的發(fā)放有審批決定權(quán)。
另外，如果認(rèn)為違法發(fā)放貸款罪不要求行為人對(duì)貸款的發(fā)放有審批決定權(quán)，那么在司法實(shí)踐中如果遇到了貸款業(yè)務(wù)的調(diào)查人與借款人合謀騙貸的情況，就會(huì)出現(xiàn)行為相同但借款人認(rèn)定為貸款詐騙罪而貸款調(diào)查人認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪，貸款審批人作用更明顯但貸款審批人無(wú)罪而貸款調(diào)查人認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪的情況。
尤其是，將經(jīng)手貸款資料的貸款調(diào)查人員認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪，表明調(diào)查人員已經(jīng)明知貸款資料虛構(gòu)了事實(shí)，并不存在“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”，那么借款人的“騙取貸款罪”就難以成立；如果認(rèn)為貸款調(diào)查人員和借款人使審查人員形成了“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”從而共同構(gòu)成騙取貸款罪，則意味著貸款調(diào)查人員雖然是銀行工作人員，但其本身并無(wú)職權(quán)可以達(dá)到“發(fā)放貸款”的效果，仍然需要虛構(gòu)事實(shí)使審查人員在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況下才可以實(shí)現(xiàn)發(fā)放貸款，反過(guò)來(lái)又證明了貸款調(diào)查人員的“違法發(fā)放貸款罪”難以成立；如果堅(jiān)持認(rèn)為貸款調(diào)查人員對(duì)“發(fā)放貸款”有職務(wù)便利，那么貸款調(diào)查人員與他人共同騙貸的行為就符合“利用職務(wù)便利，挪用資金歸個(gè)人使用”的情況，應(yīng)認(rèn)定為挪用資金罪。
這種定性上的分歧不僅使法律適用變得混亂，而且還會(huì)在后續(xù)的民事案件中對(duì)銀行追索未歸還貸款帶來(lái)不必要的麻煩。銀行貸款業(yè)務(wù)的調(diào)查人定性為違法發(fā)放貸款罪，意味著銀行在該筆貸款業(yè)務(wù)中存在過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而銀行與借款人簽訂的貸款合同就會(huì)因?yàn)檫`反國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定涉及犯罪而有合同無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致銀行可能利益受損。
（二）商業(yè)銀行法要求“審貸分離、分級(jí)審批”，在貸款發(fā)放流程中區(qū)分了調(diào)查人員和審查人員的職責(zé)，一審判決以“戶某不具有發(fā)放貸款的決定權(quán)”為由認(rèn)定戶某構(gòu)成騙取貸款罪而不是違法發(fā)放貸款罪定性準(zhǔn)確
《商業(yè)銀行法》第三十五條規(guī)定：“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)實(shí)行審貸分離、分級(jí)審批的制度”?！顿J款通則》第二十八條規(guī)定：“貸款人應(yīng)當(dāng)建立審貸分離、分級(jí)審批的貸款管理制度。審查人員應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)查人員提供的資料進(jìn)行核實(shí)、評(píng)定，復(fù)測(cè)貸款風(fēng)險(xiǎn)度，提出意見(jiàn)，按規(guī)定權(quán)限報(bào)批”。
由上述國(guó)家規(guī)定可知，在貸款發(fā)放過(guò)程中區(qū)分了“貸款調(diào)查環(huán)節(jié)”和“貸款審批環(huán)節(jié)”，調(diào)查人員提供貸款資料后，審查人員仍然有義務(wù)需要對(duì)調(diào)查人員提供的資料進(jìn)行核實(shí)，然后才進(jìn)入按權(quán)限分級(jí)審批的流程。由于各級(jí)審查人員才具有批準(zhǔn)貸款的權(quán)限，因此只有貸款資料遞交到審查人員時(shí)，貸款發(fā)放審查才實(shí)質(zhì)性地啟動(dòng)。
換言之，調(diào)查人員負(fù)責(zé)貸款資料的前期準(zhǔn)備和調(diào)查，審查人員負(fù)責(zé)貸款資料的核實(shí)、評(píng)定，并且審查人員才擁有決定貸款發(fā)放的權(quán)力。在調(diào)查人員和審查人員職責(zé)明顯區(qū)分的情況下，調(diào)查人員、審批人與借款人共謀“騙取貸款”的案件也需要在定性上予以區(qū)分：調(diào)查人員不具有的審批決定權(quán)，如果其參與了騙貸行為，那么根據(jù)主客觀一致的原則，應(yīng)認(rèn)定騙取貸款罪的共犯；審批人具有發(fā)放貸款的審批權(quán)，其明知發(fā)放貸款的行為是違法的，在不存在“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的情況下不適宜認(rèn)定為騙取貸款罪，而應(yīng)認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪。
陽(yáng)江市中級(jí)人民法院以查證屬實(shí)的證據(jù)為依據(jù)，在銀行發(fā)放貸款的國(guó)家規(guī)定明確區(qū)分調(diào)查人員和審查人員職責(zé)的情況下，以戶某雖然是銀行工作人員，但并不負(fù)責(zé)貸款審批工作，不具有發(fā)放貸款的決定權(quán)為由，認(rèn)定戶某不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪而構(gòu)成騙取貸款罪，定性準(zhǔn)確。陽(yáng)江市人民檢察院的指控及抗訴沒(méi)有仔細(xì)區(qū)分銀行工作人員不同崗位職責(zé)對(duì)貸款發(fā)放的作用，將戶某“虛構(gòu)借款用途、冒充貸款抵押物權(quán)屬人簽名”的騙貸行為理解為發(fā)放貸款的行為，為此提出抗訴要求以違法發(fā)放貸款罪追究戶某的刑事責(zé)任并不妥當(dāng)。
二、戶某在幫助文某禾等人騙取貸款的過(guò)程中沒(méi)有利用銀行工作人員身份所帶來(lái)的職務(wù)便利，而且陽(yáng)江市人民檢察院提出的指控已經(jīng)表明陽(yáng)春農(nóng)商行信貸員在貸款過(guò)程中利用職務(wù)便利的違法行為不會(huì)構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪
（一）戶某擔(dān)任信貸員時(shí)沒(méi)有決定是否發(fā)放貸款的權(quán)限，陽(yáng)江市人民檢察院沒(méi)有追究王某士等四名同樣不按規(guī)定進(jìn)行貸款調(diào)查和撰寫(xiě)調(diào)查報(bào)告的信貸員的刑事責(zé)任，表明陽(yáng)江市人民檢察院認(rèn)為信貸員在貸款過(guò)程中利用職務(wù)便利的違法行為不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪
陽(yáng)江市人民檢察院在《起訴書(shū)》中認(rèn)為戶某犯違法發(fā)放貸款罪的事實(shí)是“在明知上述七間公司不符合貸款條件的情況下，不按規(guī)定如實(shí)制作《貸款調(diào)查報(bào)告》，同意發(fā)放貸款”，在陽(yáng)江市中級(jí)人民法院認(rèn)定戶某不具有發(fā)放貸款的決定權(quán)后，在《抗訴書(shū)》中將戶某涉嫌違法發(fā)放貸款罪的案件事實(shí)調(diào)整為“戶某不按規(guī)定進(jìn)行貸款調(diào)查，撰寫(xiě)調(diào)查報(bào)告等”。
前已述明，違法發(fā)放貸款罪的罪狀要求行為人是對(duì)“發(fā)放貸款”有實(shí)質(zhì)性影響力的銀行工作人員，戶某作為陽(yáng)春農(nóng)商行的信貸員（調(diào)查人員）有對(duì)貸款進(jìn)行前期調(diào)查準(zhǔn)備的職責(zé)，但他并沒(méi)有同意貸款發(fā)放的權(quán)限，事實(shí)上不具備違法發(fā)放貸款罪對(duì)銀行工作人員“職務(wù)便利”的特定要求，因而不可能構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。
尤其需要注意的是，陽(yáng)江市人民檢察院指控戶某違法發(fā)放15筆貸款，戶某以信貸員的身份辦理了前面7筆貸款，而后面8筆貸款則是由王某士、譚某夕、譚某以及吳某建等信貸員經(jīng)手辦理。由于工作內(nèi)容、性質(zhì)、貸款對(duì)象等情況完全相同，戶某如果前面7筆貸款進(jìn)行貸款審查的行為構(gòu)成了違法發(fā)放貸款罪，則王某士等負(fù)責(zé)后面8筆貸款審查的另外四名信貸員也同樣構(gòu)成了違法發(fā)放貸款罪。
事實(shí)上，公安機(jī)關(guān)在一開(kāi)始偵查本案時(shí)即已經(jīng)發(fā)現(xiàn)王某士等人沒(méi)有履行實(shí)地考察、審查的義務(wù)，而公安機(jī)關(guān)第二次補(bǔ)充偵查中對(duì)王某士等另外四名信貸員的詢問(wèn)更是進(jìn)一步證明王某士等人與戶某一樣沒(méi)有履行實(shí)地考察、審查的義務(wù)。王某士在2015年12月24日的詢問(wèn)筆錄（補(bǔ)充偵查（二）卷1P172）說(shuō)：“（你有沒(méi)有對(duì)兩公司貸款資料中與其他公司簽訂的購(gòu)銷(xiāo)合同進(jìn)行核實(shí)？）我只是核對(duì)兩公司提供相關(guān)購(gòu)銷(xiāo)合同的原件并復(fù)印。（你有沒(méi)有對(duì)與兩貸款公司簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同的對(duì)方公司進(jìn)行核實(shí)？）沒(méi)有。（與宏某公司、潤(rùn)某公司簽訂合同的對(duì)方公司有沒(méi)有真正簽訂的相關(guān)合同？）我不清楚。（銀行是否規(guī)定業(yè)務(wù)員要對(duì)簽訂合同的雙方是否簽訂過(guò)該合同、是否履行該合同等進(jìn)行審核？）銀行要求對(duì)貸款公司一方是否有簽訂合同進(jìn)行審核，沒(méi)有明確規(guī)定要向簽訂合同的對(duì)方公司進(jìn)行相關(guān)審核?！弊T某夕、譚某、吳某建等人針對(duì)上述問(wèn)題的回答基本相同。
但是，陽(yáng)江市公安局和陽(yáng)江市人民檢察院至今沒(méi)有以違法發(fā)放貸款罪追究王某士等四名信貸員的刑事責(zé)任，在當(dāng)事人和辯護(hù)人為此在審查起訴階段多次向陽(yáng)江市人民檢察院反映意見(jiàn)也不啟動(dòng)追責(zé)程序的情況下，這足以說(shuō)明陽(yáng)江市人民檢察院認(rèn)為王某士等人貸款調(diào)查的行為并未構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，也就是說(shuō)戶某審查前面7筆貸款的行為同樣不應(yīng)認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪。
（二）戶某在幫助文某禾等人騙取貸款的過(guò)程中沒(méi)有利用銀行工作人員身份所帶來(lái)的職務(wù)便利
陽(yáng)江市人民檢察院在《起訴書(shū)》中認(rèn)定戶某違法發(fā)放后面8筆貸款的事實(shí)是：“戶某升任業(yè)務(wù)部副總經(jīng)理后，在審批上述八間公司的貸款時(shí)，在明知上述公司不符合貸款條件的情況下，仍同意向其發(fā)放貸款”，但戶某擔(dān)任信貸部副總經(jīng)理后不再負(fù)責(zé)具體經(jīng)辦貸款業(yè)務(wù)，也沒(méi)有利用其職務(wù)上的便利審批發(fā)放貸款。
首先，戶某擔(dān)任信貸部副總經(jīng)理后，不再負(fù)責(zé)具體貸款業(yè)務(wù)的審查工作。陽(yáng)春商業(yè)信用社具體落實(shí)該法律規(guī)定時(shí)，對(duì)各部門(mén)各崗位的職責(zé)進(jìn)行了明確的區(qū)分，而戶某作為副總經(jīng)理只負(fù)責(zé)對(duì)信貸員的工作管理和審查，并不負(fù)責(zé)具體貸款業(yè)務(wù)材料的真實(shí)性審查。證人劉某幫在2015年6月11日的證言（卷6P165）：“資料真實(shí)性責(zé)任在于調(diào)查人”也印證了這一點(diǎn)。
其次，戶某沒(méi)有利用其職務(wù)上的便利審批發(fā)放貸款。
公安機(jī)關(guān)第二次補(bǔ)充偵查針對(duì)王某士、譚某、吳某建、譚某夕等人的詢問(wèn)也充分反映了戶某并沒(méi)有負(fù)責(zé)后面8筆貸款的審查工作，而且四名陽(yáng)春農(nóng)商行的員工的證言也證明了戶某在本案中沒(méi)有要求他們針對(duì)該8筆貸款放寬審查標(biāo)準(zhǔn)，戶某不存在利用職務(wù)上的便利審批發(fā)放貸款的情況。王某士在2015年12月24日的詢問(wèn)筆錄（補(bǔ)充偵查（二）卷1P171）說(shuō)：“（李某月和戶某有無(wú)特別吩咐你在辦理這兩貸款中給予關(guān)照？）沒(méi)有”，這已經(jīng)證明戶某并沒(méi)有要求他們放寬貸款標(biāo)準(zhǔn)給予文某禾等人特殊照顧，因而戶某不存在利用職務(wù)便利的情況。
三、現(xiàn)行刑法及司法解釋沒(méi)有規(guī)定犯罪競(jìng)合均要擇一重罪處罰，現(xiàn)行刑法及司法解釋沒(méi)有規(guī)定犯罪競(jìng)合要擇一重罪處罰，而且《最高人民檢察院關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見(jiàn)》《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見(jiàn)》已經(jīng)明確指出“法律規(guī)定不明確、存有爭(zhēng)議，抗訴的法律依據(jù)不充分的一般不應(yīng)當(dāng)提出抗訴”和“刑事判決改變起訴指控罪名，導(dǎo)致量刑差異較大，但沒(méi)有足夠證據(jù)或者法律依據(jù)證明人民法院改變罪名錯(cuò)誤的一般不應(yīng)當(dāng)提出抗訴”，陽(yáng)江市人民檢察院提出要以違法發(fā)放貸款罪追究戶某刑事責(zé)任的抗訴理由缺少法律依據(jù)，一審判決以騙取貸款罪追究戶某刑事責(zé)任符合司法解釋及司法政策精神
首先，陽(yáng)江市人民檢察院認(rèn)為戶某在既構(gòu)成騙取貸款罪又構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的犯罪競(jìng)合情況下應(yīng)擇一重罪處罰，該理由缺少法律依據(jù)。
現(xiàn)行刑法及司法解釋并沒(méi)有明確規(guī)定陽(yáng)江市人民檢察院認(rèn)為“法條競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處罰”的觀點(diǎn)，反而在諸多法條競(jìng)合的刑法條文的規(guī)定中體現(xiàn)出“特別法條優(yōu)先適用”的原則，而且最高人民法院南英、高憬宏主編，最高人民法院第三庭編著的《刑事審判方法（第二版）》在“法條競(jìng)合的處理”一節(jié)中已經(jīng)指出人民法院在處理法條競(jìng)合時(shí)首先適用“特別法條優(yōu)先適用”、“整體法條優(yōu)先適用”的原則。
例如，詐騙罪與金融詐騙犯罪是法條競(jìng)合關(guān)系，而《刑法》在第二百六十六條詐騙罪中規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，又如《刑法》在第二百三十三條至第二百三十五條的過(guò)失致人死亡罪、故意傷害罪、過(guò)失致人重傷罪中規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，這些特別法條中規(guī)定的刑期低于詐騙罪、過(guò)失致人死亡罪、故意傷害罪、過(guò)失致人重傷罪中對(duì)應(yīng)刑期的情況十分普遍。
由此可知，陽(yáng)江市人民檢察院認(rèn)為法條競(jìng)合的情況下一律應(yīng)擇一重罪處罰，缺少法律依據(jù)，也與立法、司法實(shí)踐相悖。
其次，陽(yáng)江市中級(jí)人民法院根據(jù)該起共同犯罪的主要犯罪事實(shí)對(duì)案件進(jìn)行定性，以騙取貸款罪追究戶某的刑事責(zé)任既符合“整體法優(yōu)先適用”的法理，也參照遵循了司法解釋和司法政策的精神。
針對(duì)“內(nèi)外勾結(jié)型”犯罪，特定身份人與非特定身份人共同犯罪該如何定性的問(wèn)題在學(xué)界有多種觀點(diǎn)，如“主犯決定說(shuō)”、“分別定罪說(shuō)”、“身份決定說(shuō)”等等，而兩高在司法解釋、司法政策中體現(xiàn)的傾向性意見(jiàn)并沒(méi)有采取陽(yáng)江市人民檢察院“擇一重罪處罰”的觀點(diǎn)，而是采取“主犯決定說(shuō)”。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答(試行)》針對(duì)“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪案件如何定罪的問(wèn)題”指出：“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集團(tuán)犯罪），應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。”
《最高人民法院關(guān)于全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》針對(duì)“國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財(cái)物行為的認(rèn)定”問(wèn)題指出：“對(duì)于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”
雖然上述司法解釋具體針對(duì)的是貪污罪與職務(wù)侵占罪、盜竊罪的認(rèn)定和適用問(wèn)題，但該規(guī)定的法理邏輯在經(jīng)濟(jì)案件中是共同且可以普遍適用的。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定及其法理可知，在經(jīng)濟(jì)案件中，單位內(nèi)外有特定身份的行為人與沒(méi)有特定身份的行為人相互勾結(jié)進(jìn)行共同犯罪的，有特定身份的行為人與沒(méi)有身份的行為人應(yīng)當(dāng)按照同一罪名定罪處罰，具體的罪名應(yīng)按主犯犯罪的基本特征確定。
縱使如陽(yáng)江市人民檢察院所言，在本案中有銀行工作人員身份的戶某與非銀行工作人員的文某禾等人相互勾結(jié)的行為既構(gòu)成了違法發(fā)放貸款罪，同時(shí)也構(gòu)成了騙取貸款罪，以上述司法解釋的法理為基礎(chǔ)，戶某與文某禾等人在本案中應(yīng)按照同一罪名定罪處罰，而具體的罪名則按主犯犯罪的基本特征確定。
根據(jù)陽(yáng)江市人民檢察院《起訴書(shū)》以及陽(yáng)江市中級(jí)人民法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)，“謝某進(jìn)、文某禾與戶某互相勾結(jié)，通過(guò)借用他人公司或成立空殼公司，虛構(gòu)貿(mào)易，提供虛假會(huì)計(jì)資料，虛假抵押等手段，以陽(yáng)春市萬(wàn)某貿(mào)易有限公司等8家公司的名義，騙取陽(yáng)春農(nóng)商行貸款共4.05億元，所貸款項(xiàng)用于償還民間集資及利息、投資國(guó)某某本公司和陽(yáng)春三某水泥廠”，其中所涉及的主要犯罪事實(shí)均系文某禾、謝某進(jìn)等人所為，所得資金全部為謝某進(jìn)、文某禾所用，戶某從中沒(méi)有任何獲利，因此文某禾、謝某進(jìn)等人實(shí)施的“虛構(gòu)借款用途、冒充貸款抵押物權(quán)屬人的簽名”等行為才是本案的基本事實(shí)，該起共同犯罪的基本特征是虛構(gòu)事實(shí)騙取貸款而不是違法發(fā)放貸款，因此本案應(yīng)定性為騙取貸款罪而不是違法發(fā)放貸款罪。另一方面特別需要注意的是，違法發(fā)放貸款罪并不能將上述戶某與文某禾等人所實(shí)施的騙取貸款犯罪事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而騙取貸款罪卻能夠?qū)裟吃隍_取貸款過(guò)程所實(shí)施的所有犯罪事實(shí)予以涵括，因此根據(jù)“整體法條優(yōu)先適用”的原則亦應(yīng)該將戶某的行為定性為騙取貸款罪而不是違法發(fā)放貸款罪。
最后，全國(guó)其他法院也存在將情況相同的案件定性為騙取貸款罪的生效判決，最高人民檢察院在規(guī)范性法律文件中也已經(jīng)指出法律適用不明確、有爭(zhēng)議以及沒(méi)有證據(jù)證明人民法院改變起訴指控罪名的情況下不應(yīng)當(dāng)抗訴。
《最高人民檢察院關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見(jiàn)》（高檢發(fā)訴字[2001]7號(hào)）第三條第二款第一項(xiàng)規(guī)定：“法律規(guī)定不明確、存有爭(zhēng)議，抗訴的法律依據(jù)不充分的，一般不宜提出抗訴”；《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見(jiàn)》（高檢發(fā)訴字[2014]29號(hào)）第十一條規(guī)定：“法律規(guī)定不明確、存有爭(zhēng)議，抗訴的法律依據(jù)不充分的，一般不應(yīng)當(dāng)提出抗訴”，后者直接將模糊性的“不宜”修改成了明確的“不應(yīng)當(dāng)”。
《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見(jiàn)》（高檢發(fā)訴字[2014]29號(hào)）第十條規(guī)定：“刑事判決改變起訴指控罪名，導(dǎo)致量刑差異較大，但沒(méi)有足夠證據(jù)或者法律依據(jù)證明人民法院改變罪名錯(cuò)誤的，一般不應(yīng)當(dāng)提出抗訴”。
沒(méi)有貸款審批決定權(quán)的銀行工作人員伙同他人騙取貸款的情況，全國(guó)其他法院也存在將其定性為騙取貸款罪而不是違法發(fā)放貸款罪的生效判決，如湖南省新寧縣人民法院作出的（2014）寧刑初字第117號(hào)《刑事判決書(shū)》（見(jiàn)附件1）和山東省泰安市泰山區(qū)人民法院作出的（2014）泰山刑初字第321號(hào)《刑事判決書(shū)》（見(jiàn)附件2）均將“內(nèi)外勾結(jié)騙貸”銀行工作人員的行為定性為騙取貸款罪。由此可見(jiàn)，本案的法律適用問(wèn)題至少是存在爭(zhēng)議、不明確的，而且陽(yáng)江市人民檢察院沒(méi)有足夠證據(jù)證明陽(yáng)江市中級(jí)人民法院改變罪名錯(cuò)誤。
綜上所述，陽(yáng)江市人民檢察院認(rèn)為應(yīng)以違法發(fā)放貸款罪追究戶某刑事責(zé)任缺少法律依據(jù)，沒(méi)有注意到關(guān)于銀行貸款的國(guó)家規(guī)定對(duì)調(diào)查人員和審查人員的職責(zé)進(jìn)行了明確區(qū)分，忽略了違法發(fā)放貸款罪中行為人需要具有貸款審批決定權(quán)的內(nèi)在要求，陽(yáng)江市中級(jí)人民法院在本案中根據(jù)戶某對(duì)貸款發(fā)放沒(méi)有決定權(quán)的事實(shí)情況認(rèn)定戶某不構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪而以騙取貸款罪追究其刑事責(zé)任定性準(zhǔn)確，法律適用正確，也考慮了司法實(shí)踐需要和社會(huì)影響，懇請(qǐng)貴院予上述情況予以考慮，依法向廣東省高級(jí)人民法院撤回對(duì)戶某的抗訴意見(jiàn)。
此致
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
律師：王思魯、陳琦
2016年10月19日
附件：
1.新寧縣人民法院作出的（2014）寧刑初字第117號(hào)《刑事判決書(shū)》；
2.山東省泰安市泰山區(qū)人民法院作出的（2014）泰山刑初字第321號(hào)《刑事判決書(shū)》。
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