一、回顧刑事辯護(hù)的四種模式
刑事辯護(hù)已經(jīng)走過(guò)了三十多年了，基本上應(yīng)該說(shuō)有四種辯護(hù)的模式。
第一種模式，就是圍繞樸素的、正義感的一種辯護(hù)。這種辯護(hù)存在于1996年刑訴法之前。在那個(gè)時(shí)候，基本上不分什么發(fā)問(wèn)、質(zhì)證，是法官糾問(wèn)式的。
第二種模式，是圍繞犯罪構(gòu)成展開(kāi)的辯護(hù)。就是主體、客體，主觀、客觀，圍繞分析整個(gè)案件的犯罪構(gòu)成展開(kāi)辯護(hù)。這種辯護(hù)一直延續(xù)了很多年，很多人一直在用。
第三種模式，是圍繞程序正義展開(kāi)的辯護(hù)。隨著理論的深入發(fā)展和社會(huì)公平正義的追求，犯罪構(gòu)成辯護(hù)有點(diǎn)走不動(dòng)了，因此出現(xiàn)了圍繞程序合不合法展開(kāi)的辯護(hù)。刑事辯護(hù)出現(xiàn)了新三難問(wèn)題——發(fā)問(wèn)難、質(zhì)證難、發(fā)表辯論意見(jiàn)難，這導(dǎo)致刑事辯護(hù)走入了困境。實(shí)際上程序辯護(hù)對(duì)我們來(lái)講有難度，也不是我們提倡的。更主要的是當(dāng)事人不希望這種辯護(hù)出現(xiàn)。
第四種模式，圍繞證據(jù)分析展開(kāi)的刑事辯護(hù)。這種模式現(xiàn)在已經(jīng)開(kāi)啟了。其實(shí)刑事辯護(hù)走到最后，一定是圍繞證據(jù)分析進(jìn)行辯護(hù)。也就是對(duì)案件的所有證據(jù)展開(kāi)全面分析，分析出它里邊的疑點(diǎn)、爭(zhēng)點(diǎn)、難點(diǎn)，從而制定我們的辯護(hù)方案。
證據(jù)分析要求我們具備兩種素質(zhì)：
第一種是證據(jù)的基礎(chǔ)理論在刑事辯護(hù)當(dāng)中的運(yùn)用；
第二種是證據(jù)規(guī)則在刑事辯護(hù)中的運(yùn)用。
二、瑕疵證據(jù)規(guī)則（上）
證據(jù)規(guī)則和證據(jù)的基礎(chǔ)理論不同，它是在我們現(xiàn)行的法律和司法解釋當(dāng)中存在的，拿來(lái)就能用的。
（一）瑕疵證據(jù)規(guī)則
瑕疵證據(jù)是有根據(jù)的。它的依據(jù)主要體現(xiàn)在我們目前的《刑事訴訟法》的解釋當(dāng)中。它的范圍，應(yīng)當(dāng)說(shuō)所有的瑕疵證據(jù)幾乎包含了《刑事訴訟法》規(guī)定的八種證據(jù)。它的特征是在取證過(guò)程當(dāng)中輕微的違反了程序法的有關(guān)規(guī)定。它還有另外一個(gè)特點(diǎn)，就是它是可以補(bǔ)證的。補(bǔ)證基本上是由偵查機(jī)關(guān)或者公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)證。通過(guò)補(bǔ)證以后，這個(gè)證據(jù)可以采信的，才能叫瑕疵證據(jù)。
所以我們說(shuō)四個(gè)方面：第一，它存在于現(xiàn)有的司法解釋當(dāng)中。第二，各種證據(jù)都包括了。第三，在取證過(guò)程當(dāng)中有輕微的程序上的違法。第四，它可以補(bǔ)證，補(bǔ)證以后可以采信。
表現(xiàn)形式主要是有4種：證據(jù)筆錄存在記錄上的錯(cuò)誤；證據(jù)筆錄遺漏了重要內(nèi)容；證據(jù)筆錄缺少有關(guān)人員的簽名或蓋章；偵查活動(dòng)存在技術(shù)性手續(xù)上的違規(guī)。
（二）瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)
1.瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的區(qū)分
區(qū)分瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)，從四個(gè)方面來(lái)看：
第一，看取證手段是否侵犯了重大的權(quán)益。
第二，看取證手段是否違反了實(shí)質(zhì)性的程序規(guī)定。
第三，采用了某一證據(jù)是不是違背了根本的程序正義。
第四，采用了某一證據(jù)是不是影響證據(jù)的真實(shí)性本身。
我們要搞清楚什么是非法證據(jù)。非法證據(jù)有一個(gè)廣義的理解，即它有一定的程序違法，不管輕微的，比較嚴(yán)重的，特別嚴(yán)重的，我們都叫它非法證據(jù)。有這種理解也不能算錯(cuò)。但是現(xiàn)在《刑事訴訟法》里邊講的非法證據(jù)基本就是像《<刑事訴訟法>解釋》第九十五條講的，最主要的大部分是刑訊逼供取得的違背被告人意志的證據(jù)，這個(gè)叫非法證據(jù)。包括物證、暴力取證的證人證言等。
2.區(qū)分瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的意義及在辯護(hù)當(dāng)中的使用
區(qū)分瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)，涉及到我們準(zhǔn)備怎么樣做辯護(hù)方案。
如果確定了某證據(jù)是非法證據(jù)，那我們首先要向法院提出非法證據(jù)排除的申請(qǐng)，啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。
如果是瑕疵證據(jù)，那我們庭前可以不用做什么，等到開(kāi)庭質(zhì)證的時(shí)候直接指出來(lái)這個(gè)證據(jù)有什么問(wèn)題。法院發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后會(huì)要求公訴人或偵查機(jī)關(guān)對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行解釋。解釋之后，我們?cè)賮?lái)判斷這個(gè)解釋合理還是不合理。如果不合理，不能做定案根據(jù)。合理的，法院會(huì)采信這個(gè)證據(jù)。
所以區(qū)分瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)會(huì)有利于我們?cè)谵q護(hù)的時(shí)候準(zhǔn)確的對(duì)證據(jù)進(jìn)行分析，對(duì)證據(jù)進(jìn)行定性，然后提出我們的辯護(hù)意見(jiàn)。
（三）瑕疵證據(jù)和不得采信證據(jù)
1.概述
非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)、不得采信證據(jù)，將證據(jù)這樣分類(lèi)實(shí)際上對(duì)我們的應(yīng)用是最有好處的。
不得采信證據(jù)，司法解釋直接規(guī)定了，出現(xiàn)這種情況直接不得做定案根據(jù)。
瑕疵證據(jù)，經(jīng)過(guò)解釋之后，如果合理可以做定案根據(jù)，不合理的不能做定案根據(jù)。
非法證據(jù)，要進(jìn)入一個(gè)繁雜的非法證據(jù)排除程序，經(jīng)過(guò)一系列的抗辯，才能決定是不是非法證據(jù)。如果是非法證據(jù)就排除，不是非法證據(jù)就正常采信。
案例分析——某詐騙案，區(qū)分瑕疵證據(jù)和不得采信證據(jù)。
我們自己要做到對(duì)案子、對(duì)證據(jù)進(jìn)行一個(gè)準(zhǔn)確的定性，才能準(zhǔn)確的提出辯護(hù)意見(jiàn)。否則你要不負(fù)責(zé)任地定性，法官肯定不會(huì)采納你的意見(jiàn)，所以我們要把它分析清楚，定性清楚。
2.法律依據(jù)
比方說(shuō)八十二條，詢(xún)問(wèn)筆錄有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者做出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者做出合理解釋的，不得作為定案根據(jù)：（1）訊問(wèn)筆錄填寫(xiě)的時(shí)間、訊問(wèn)人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；（2）訊問(wèn)人沒(méi)有簽名的；（3）首次訊問(wèn)筆錄沒(méi)有記錄告知被訊問(wèn)人相關(guān)權(quán)利和法律規(guī)定的。這都屬于瑕疵證據(jù)。
還有其他的，比方說(shuō)書(shū)證有更改或者是更改跡象不能作出合理解釋?zhuān)蛘邥?shū)證的副本、復(fù)印件不能反映原件及其內(nèi)容的，不能做定案根據(jù)。
不得采信的證據(jù)。法律依據(jù)如《解釋》第七十六條：證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)，（1）詢(xún)問(wèn)證人沒(méi)有個(gè)別進(jìn)行的；（2）書(shū)面證言沒(méi)有經(jīng)證人核對(duì)確認(rèn)的；（3）詢(xún)問(wèn)聾、啞人，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢(shì)的人員而未提供的；（4）詢(xún)問(wèn)不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z(yǔ)言、文字的證人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯人員而未提供的。
（四）瑕疵證據(jù)和證據(jù)合法性的關(guān)系
瑕疵證據(jù)有兩類(lèi)，一類(lèi)是需要補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)，這一類(lèi)基本上都在《刑訴法》的規(guī)定里邊。如果發(fā)現(xiàn)證據(jù)上有某些瑕疵，也不要過(guò)于著急把它定性為需要補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)，而是把它找到看看是不是相應(yīng)的司法解釋規(guī)定必須要補(bǔ)強(qiáng)。如果不是，那么我們就不把它作為一個(gè)辯點(diǎn)了。
為什么我們要分析瑕疵證據(jù)跟證據(jù)合法性什么關(guān)系呢？因?yàn)槲野l(fā)現(xiàn)我們很多同行在辯護(hù)的時(shí)候，質(zhì)證比較粗糙，拿過(guò)來(lái)就說(shuō)這個(gè)證據(jù)沒(méi)有合法性就完了。這樣質(zhì)證，我認(rèn)為原來(lái)可以，但是從今天開(kāi)始要改一改這個(gè)做法。因?yàn)槿绻徽f(shuō)這個(gè)證據(jù)不具有合法性，而沒(méi)有指出它的法律后果是什么，法官是不會(huì)重視的。
既然已經(jīng)知道它是一個(gè)不具有合法性的證據(jù)，那么它是哪種不具有合法性的，必須得當(dāng)庭跟法官說(shuō)出來(lái)。單純以合法性質(zhì)證不夠具體、不夠明確，對(duì)我們達(dá)到辯護(hù)目的來(lái)講缺了很多東西。意識(shí)到有合法性問(wèn)題了，那么把它分析透了并提出意見(jiàn)，這才叫證據(jù)分析的辯護(hù)，精細(xì)化的辯護(hù)。
在證據(jù)分析里，你做的越精細(xì)，你的水平越高，那你的價(jià)值就越高。
通過(guò)案例分析，說(shuō)明瑕疵證據(jù)在合法性質(zhì)證方面如何運(yùn)用。
本案例中，一對(duì)證據(jù)定性不準(zhǔn)；二提法有問(wèn)題；三到案經(jīng)過(guò)不是證據(jù)。
總結(jié)：如果辯護(hù)人不認(rèn)真對(duì)待證據(jù)，不對(duì)證據(jù)進(jìn)行精細(xì)化分析，就會(huì)做出錯(cuò)誤的辯護(hù)方案，達(dá)不到有效辯護(hù)的效果。
二、瑕疵證據(jù)規(guī)則（下）
（五）瑕疵證據(jù)規(guī)則在實(shí)務(wù)當(dāng)中的運(yùn)用
案例分析——某受賄案中的證據(jù)規(guī)則運(yùn)用。
瑕疵證據(jù)在實(shí)務(wù)中怎么運(yùn)用？總結(jié)這么幾點(diǎn)，供大家參考。
第一，首先要精確的分析證據(jù)的屬性，準(zhǔn)確識(shí)別非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)、不得采信的證據(jù)，以及證據(jù)特征上的其他合法性缺失。
第二，如果是非法證據(jù)，那我們就要啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序——審查程序、調(diào)查程序，排除該證據(jù)。
第三，如果是不得采信的證據(jù)，我們直接質(zhì)證，提出不得采信的意見(jiàn)。
第四，如果是瑕疵證據(jù)，要求其補(bǔ)證，審查其補(bǔ)正的合理性，發(fā)表意見(jiàn)。瑕疵證據(jù)不要放棄，有很多瑕疵證據(jù)也可能會(huì)轉(zhuǎn)化成很好的辯點(diǎn)。
第五，如果證據(jù)存在上述情形，盡可能不用“三性”中的合法性質(zhì)證，因?yàn)椤昂戏ㄐ浴弊C據(jù)的法律后果不明確。
三、證人證言的質(zhì)證規(guī)則
證人證言的質(zhì)證規(guī)則，在我們刑事辯護(hù)里的作用是非常重要的。
我們要高度重視被告人的供訴、辯解以及證人證言這兩種證據(jù)的采信規(guī)則，這樣我們才能把我們的辯護(hù)做好。
（一）意見(jiàn)證據(jù)規(guī)則
證人證言里邊的規(guī)則首先要掌握意見(jiàn)證據(jù)規(guī)則。
意見(jiàn)證據(jù)規(guī)則就是說(shuō)證人證言的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是其親身感知的表述，不應(yīng)是揣測(cè)性的、推斷性的、評(píng)論性的、推斷性的證言。
在閱卷的時(shí)候發(fā)現(xiàn)證人證言是揣測(cè)性的、評(píng)論性的，可以直接講這個(gè)不能做定案根據(jù)。
案例分析——內(nèi)蒙古危害公共安全案中的意見(jiàn)證據(jù)。
《解釋》第七十四條規(guī)定了對(duì)證人證言應(yīng)當(dāng)著重審查的八項(xiàng)內(nèi)容，第一條就是證人證言?xún)?nèi)容是否為證人直接感知。
意見(jiàn)證據(jù)規(guī)則有一條例外，就是說(shuō)應(yīng)當(dāng)是親身感知的，不應(yīng)是揣測(cè)性、評(píng)論性、推斷性的。但是根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷，符合事實(shí)的除外。
案例分析——故意殺人案中的意見(jiàn)證據(jù)。
（二）證據(jù)能力規(guī)則
證據(jù)能力規(guī)則，主要是證人在作證的時(shí)候，他的年齡、認(rèn)知水平、記憶能力和表達(dá)能力，還有生理上和精神上的狀態(tài)是否影響作證。這個(gè)要點(diǎn)是作證時(shí)。
處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)，以致不能正確表達(dá)的證人所提供的證言，不能作為證據(jù)使用。
都是兩個(gè)方面的判斷。第一個(gè)方面要判斷的是作證的時(shí)候；第二個(gè)判斷在現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)候是不是出現(xiàn)這種情況。如果是現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)這種情況，我們提的可能是不能正確的感知當(dāng)時(shí)的事實(shí)，要重點(diǎn)審查這方面的問(wèn)題。如果是作證的時(shí)候不能，我們直接可以得出結(jié)論，不能做定案根據(jù)。
證據(jù)能力規(guī)則還要注意的問(wèn)題是年齡、認(rèn)知水平問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題，不要跟民事行為能力和刑事責(zé)任能力混淆，在審查證據(jù)的時(shí)候要注意這個(gè)問(wèn)題。
另外，證據(jù)能力要跟證明力分開(kāi)。如果不能正確表達(dá)，這個(gè)就沒(méi)有證據(jù)能力。沒(méi)有證據(jù)能力，就不得作為證據(jù)使用。證明力是什么？是幾個(gè)都能作為證據(jù)使用，但需要比較證明力的大小。
（三）證據(jù)的合法性規(guī)則
證人證言的取得程序、方式應(yīng)當(dāng)符合法律及有關(guān)規(guī)定，下列方式取得的證人證言不得作定案根據(jù)：
暴力、威脅、欺騙、引誘等非法手段取得的證人證言；
詢(xún)問(wèn)證人沒(méi)有個(gè)別進(jìn)行，而取得的證言；
沒(méi)有經(jīng)過(guò)證人核對(duì)確認(rèn)并簽名（蓋章）、摁指印的書(shū)面證言；
詢(xún)問(wèn)聾啞人、不通曉當(dāng)?shù)卣Z(yǔ)言文字的少數(shù)民族人員、外國(guó)人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯未提供的。
總之，對(duì)證人證言的合法性要分門(mén)別類(lèi)全面審查。
（四）瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正與質(zhì)證
對(duì)證人證言的瑕疵證據(jù)如何去質(zhì)證：
證人證言筆錄沒(méi)有填寫(xiě)詢(xún)問(wèn)人、記錄人、法定代理人的姓名及詢(xún)問(wèn)的起止時(shí)間、地點(diǎn)的，可以從證據(jù)的客觀性角度來(lái)質(zhì)證；
詢(xún)問(wèn)證人的地點(diǎn)不符合規(guī)定的，如茶館、飯店、看守所。這種情況下有理由懷疑是以殘忍不人道、折磨等方式暴力取證的?？梢詮倪@個(gè)角度出發(fā)進(jìn)行質(zhì)證；
詢(xún)問(wèn)證人沒(méi)有告知其義務(wù)與責(zé)任的，可以從證人是否受欺騙或威脅的角度出發(fā)進(jìn)行質(zhì)證；
如果詢(xún)問(wèn)筆錄反映出在同一時(shí)間段內(nèi)，同一詢(xún)問(wèn)人員詢(xún)問(wèn)不同的證人，這種情況下從證據(jù)的客觀性是否有偽造證據(jù)的角度出發(fā)進(jìn)行質(zhì)證。
總而言之要謹(jǐn)慎，我們要做精細(xì)化的證據(jù)分析和辯護(hù)。
（五）當(dāng)庭翻證的采信規(guī)則
證人在法庭上的證言與其庭前證言相互矛盾，如果證人當(dāng)庭能夠?qū)ζ浞C做出合理解釋?zhuān)⒂邢嚓P(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信庭審證言。不能做出合理解釋?zhuān)渫デ白C言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。
法律上有兩個(gè)條件，一個(gè)條件是能不能做出合理解釋。另外一個(gè)是有沒(méi)有案卷當(dāng)中其他證據(jù)互相印證。怎么采信，取決于這兩條。
四、待證事實(shí)規(guī)則在實(shí)務(wù)當(dāng)中的運(yùn)用（上）
（一）學(xué)理定義及法律依據(jù)
1.學(xué)理定義
待證事實(shí)又稱(chēng)證明對(duì)象，是指當(dāng)事人雙方爭(zhēng)議的，且需要通過(guò)證據(jù)予以證明的能夠產(chǎn)生法律效果的具體事實(shí)。
這是目前學(xué)界對(duì)待證事實(shí)最好的一個(gè)概括，但是這個(gè)概括實(shí)際上它雖然是最好的，但不是很好。這樣講待證事實(shí)，可能容易誤導(dǎo)我們。如雖然表明了當(dāng)事人雙方爭(zhēng)議的，但是這個(gè)待證事實(shí)怎么介入到訴訟里邊來(lái)呢？這個(gè)概念沒(méi)有說(shuō)清楚。再如待證事實(shí)可能會(huì)沒(méi)有法律效果。另外，這個(gè)里邊說(shuō)是具體事實(shí)，其實(shí)它不是事實(shí)，它只不過(guò)是一個(gè)故事而已。
2.法律依據(jù)
《解釋》第一百零四條：對(duì)證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行審查。對(duì)證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，從證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行審查判斷。證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實(shí)，不存在無(wú)法排除的矛盾和無(wú)法解釋的疑問(wèn)的，才能作為定案的根據(jù)。
《解釋》第八十四條第（八）項(xiàng)：鑒定意見(jiàn)與案件待證事實(shí)有無(wú)關(guān)聯(lián)。這已經(jīng)進(jìn)入到司法實(shí)踐當(dāng)中去了，所以我們必須得掌握它。
（二）“事實(shí)”系列概念的廣泛使用
講待證事實(shí)必須不能回避事實(shí)這件事情。
考慮一下什么叫訴訟請(qǐng)求？什么叫訴訟主張？
“事實(shí)”這個(gè)系列概念，在我們司法實(shí)踐當(dāng)中被廣泛使用。要掌握待證事實(shí)就要厘清這些概念。比方說(shuō)客觀事實(shí)、認(rèn)定事實(shí)、查明事實(shí)、法律事實(shí)、事實(shí)不清證據(jù)不足、事實(shí)清楚證據(jù)確鑿、案件事實(shí)、要件事實(shí)、待證事實(shí)、虛假事實(shí)、你說(shuō)的事實(shí)不是事實(shí)，我說(shuō)的事實(shí)才是事實(shí)。
（三）動(dòng)態(tài)的“事實(shí)”概念的劃分
我們用一個(gè)動(dòng)態(tài)的事實(shí)概念劃分，重建一下這個(gè)概念。這種動(dòng)態(tài)的概念，我們做一個(gè)流動(dòng)性的理解，第一個(gè)概念叫糾紛事實(shí)，第二個(gè)概念叫案件事實(shí)，第三個(gè)叫認(rèn)定事實(shí)。
1.糾紛事實(shí)
糾紛事實(shí)也叫生活事實(shí)，是指社會(huì)生活當(dāng)中客觀存在的，人與人之間的沖突。
特點(diǎn)：糾紛事實(shí)總是以流動(dòng)的狀態(tài)稍縱即逝地存在于日常生活之中；
糾紛事實(shí)需要一定的訴訟活動(dòng)才能進(jìn)入到裁判者的視野；
如果能辦到的話(huà)，應(yīng)當(dāng)是全景式的錄像、立體電影式的回放的事實(shí)。
2.案件事實(shí)
案件事實(shí)是指訴訟活動(dòng)當(dāng)中以語(yǔ)言形式（書(shū)面、口頭）表達(dá)的糾紛事實(shí)。案件事實(shí)是前面那個(gè)概念流動(dòng)了，因?yàn)橛屑m紛，所以要找相關(guān)的裁決機(jī)構(gòu)進(jìn)行解決，所以要把它帶到訴訟里邊來(lái)。
案件事實(shí)并非是真實(shí)的，也不是可感知的，也不是可以觸摸的事實(shí)本身。
3.認(rèn)定事實(shí)
認(rèn)定事實(shí)是裁判者以法律的形式確定為真的案件事實(shí)。
首先它是一種思維重構(gòu)。裁判者沒(méi)有看到糾紛事實(shí)，它是一種思維重構(gòu)，是司法裁量的產(chǎn)物。
第二，它具有相當(dāng)?shù)闹饔^性。不要認(rèn)為法院裁定的認(rèn)定事實(shí)是客觀的，它自己說(shuō)事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，只是法律賦予他權(quán)力，他有權(quán)力認(rèn)定那個(gè)是真的。
第三我們還必須要承認(rèn)，認(rèn)定事實(shí)跟生活事實(shí)的原貌有相當(dāng)大的差距。
（四）糾紛事實(shí)、案件事實(shí)、認(rèn)定事實(shí)的轉(zhuǎn)化
1.糾紛事實(shí)向案件事實(shí)的轉(zhuǎn)化
糾紛事實(shí)向案件事實(shí)的轉(zhuǎn)化是一個(gè)十分復(fù)雜的帶有強(qiáng)烈主觀傾向性的動(dòng)態(tài)過(guò)程。
首先提起訴訟，并且往往需要法律專(zhuān)業(yè)人士操作。
當(dāng)事人對(duì)糾紛事實(shí)的描述，往往會(huì)包含許多對(duì)法律判斷毫無(wú)價(jià)值的個(gè)別事情、情勢(shì)，還可能遺漏一些重要的情節(jié)。
2.案件事實(shí)向認(rèn)定事實(shí)的轉(zhuǎn)化
案件事實(shí)向認(rèn)定事實(shí)的轉(zhuǎn)化需要符合程序正義的一個(gè)認(rèn)知的動(dòng)態(tài)過(guò)程。
提交上法庭的案件事實(shí)，就演變成一項(xiàng)一項(xiàng)需要證明的描述。從這個(gè)意義上講，這個(gè)案件事實(shí)就叫做待證事實(shí)。
當(dāng)然案件事實(shí)認(rèn)定沒(méi)有辦法，因?yàn)槿祟?lèi)沒(méi)有辦法像天眼那樣窮盡所有事實(shí)，所以只能從程序正義來(lái)保障它，來(lái)認(rèn)定這個(gè)過(guò)程。
所以這個(gè)時(shí)候的案件事實(shí)從屬性角度講，就是等待證明的事實(shí)。
理解證據(jù)法意義上的訴訟結(jié)構(gòu)。
在訴訟當(dāng)中，啟動(dòng)糾紛事實(shí)向案件事實(shí)轉(zhuǎn)換一方享有的訴權(quán)，包括訴訟請(qǐng)求權(quán)和事實(shí)主張權(quán)兩個(gè)權(quán)利。提訴訟請(qǐng)求一定要有一個(gè)事實(shí)的主張。你說(shuō)事實(shí)發(fā)生了什么，這叫事實(shí)主張。既然說(shuō)發(fā)生了這樣的事情，你就有義務(wù)舉證，所以這叫誰(shuí)主張誰(shuí)舉證。事實(shí)主張權(quán)引發(fā)了三項(xiàng)義務(wù)，即舉證義務(wù)、證明義務(wù)、說(shuō)服義務(wù)。
把證據(jù)拿到法庭上來(lái)，這叫舉證義務(wù)。用這些證據(jù)來(lái)證明待證事實(shí)，這叫證明義務(wù)。履行了證明義務(wù)之后受到對(duì)方的置疑，這個(gè)時(shí)候我們還要說(shuō)服用這種證據(jù)是對(duì)的，是有道理的，這叫說(shuō)服義務(wù)。
主張對(duì)象就是事實(shí)，不能講訴訟主張等同于訴訟請(qǐng)求，很多人在這一塊有所混淆，或者我對(duì)事實(shí)的描述，陳述事實(shí)不是，進(jìn)入到訴訟里面那就是事實(shí)的主張，也就是這里面我們講的待證事實(shí)的這個(gè)過(guò)程
四、待證事實(shí)規(guī)則在實(shí)務(wù)當(dāng)中的運(yùn)用（下）
（五）“待證事實(shí)”規(guī)則在實(shí)務(wù)中的運(yùn)用
1.以待證事實(shí)為突破口，厘清所有“事實(shí)”系列概念的涵義
如要件事實(shí)，它是按照刑法規(guī)定，犯罪過(guò)程有一些具體的要件。這里不是說(shuō)主體、客體、主觀、客觀原來(lái)理論意義上的要件。
2.“待證事實(shí)”規(guī)則在庭前準(zhǔn)備的應(yīng)用
首先閱卷，閱卷的時(shí)候第一件事是找到待證事實(shí)。按照待證事實(shí)和證據(jù)的證明關(guān)系來(lái)閱卷，然后探究控方的證據(jù)怎么使用。琢磨他的證據(jù)怎么來(lái)證明他的待證事實(shí)，分析有問(wèn)題的證據(jù)，準(zhǔn)確提出質(zhì)證意見(jiàn)和辯護(hù)意見(jiàn)。
案例分析——詐騙、生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品案
第二，“待證事實(shí)”規(guī)則對(duì)調(diào)查的作用。調(diào)查什么、有沒(méi)有必要調(diào)查，我們要按照待證事實(shí)來(lái)。
3.待證事實(shí)和證明標(biāo)準(zhǔn)
事實(shí)不清，證據(jù)不足，待證事實(shí)不足實(shí)際上是要分層次、分類(lèi)的，是可以無(wú)窮往下劃分的。
證明標(biāo)準(zhǔn)，就是待證事實(shí)證明到什么標(biāo)準(zhǔn)。新刑訴法把它做了一個(gè)調(diào)整，叫排除合理懷疑，證據(jù)和證據(jù)之間，證據(jù)和事實(shí)之間，排除一切合理的懷疑，這個(gè)相對(duì)好用一點(diǎn)。
4.以求證“待證事實(shí)”的真?zhèn)螢橥徆ぷ鞯暮诵?/p>
待證事實(shí)實(shí)際上非常重要，我覺(jué)得對(duì)我們整個(gè)辯護(hù)律師隊(duì)伍工作心態(tài)上的調(diào)整和確定工作信心都有重大的意義。
庭審所有的核心工作就是求證“待證事實(shí)”的真?zhèn)?。脫離了這個(gè)，你肯定心不在焉，你要表現(xiàn)的，肯定會(huì)演砸，再好的演員也不行，因?yàn)樾膽B(tài)不對(duì)了。
反過(guò)來(lái)你把你的精氣神，把你的精力放在每一個(gè)證據(jù)上，求證每一個(gè)待證事實(shí)是不是真?zhèn)蔚臅r(shí)候，反倒你的專(zhuān)注度會(huì)吸引法官。這是第一個(gè)，先把工作心態(tài)調(diào)整好。
第二，各個(gè)環(huán)節(jié)要全面落實(shí)發(fā)問(wèn)、質(zhì)證、辯論，辯護(hù)方案不能落空。
第三，要根據(jù)已求證的待證事實(shí)的真?zhèn)螢橥彽暮诵墓ぷ髯鐾デ盎蛘咄ド系囊恍?zhǔn)備工作。
5.“待證事實(shí)”規(guī)則與證明責(zé)任
總的說(shuō)來(lái)，刑事案件，用證據(jù)來(lái)證明待證事實(shí)是控方的責(zé)任。但是在一些特殊情況下，如果被告人提出自己的訴訟主張，那么一部分的證明責(zé)任可能就是辯護(hù)人的了，這個(gè)時(shí)候就要充分的準(zhǔn)備證據(jù)了。
6.待證事實(shí)與庭審中心主義
待證事實(shí)和庭審中心主義，也是關(guān)系密切的。
最高法院在推庭審中心主義，現(xiàn)在在去地方化，去神秘化。還有一個(gè)更重要的就是去行政化之后，要把庭審放在一個(gè)最重要的地位當(dāng)中來(lái)，實(shí)際上這對(duì)我們辯護(hù)律師是有巨大好處的。庭審中心主義開(kāi)展得越好，我們辯護(hù)人的作用應(yīng)該越大。
7.待證事實(shí)與媒體審判
案例分析——薛某某案。
這個(gè)案子還沒(méi)有審，央視就公開(kāi)的報(bào)道他構(gòu)成了什么罪。不管薛某某說(shuō)了什么，那個(gè)也都是某個(gè)證據(jù)的一種，都有待于上法庭去宣判，去審理，去置疑。而媒體自主認(rèn)定案件事實(shí)，這就是媒體審判。
五、非法證據(jù)排除規(guī)則
（一）非法證據(jù)排除相關(guān)的司法解釋
第一，自白的自愿性原則。這次實(shí)質(zhì)定義非法證據(jù)，直接說(shuō)的是被告人公訴這一塊，刑訴法解釋把它更具體化了。
變相肉刑有兩個(gè)后果，一個(gè)是肉刑導(dǎo)致了肉體上的痛苦，變相肉刑是精神上遭受劇烈的痛苦。
另一個(gè)進(jìn)步，迫使被告人違背意愿供訴的。我們?cè)谔嵘暾?qǐng)做非法證據(jù)排除的時(shí)候一定要注意這一點(diǎn)。
（二）報(bào)案的義務(wù)和提供線(xiàn)索、材料
很多律師不愿意做非法證據(jù)排除，覺(jué)得費(fèi)事，覺(jué)得提供線(xiàn)索和材料使我們有證明義務(wù)了，有舉證責(zé)任了，其實(shí)不是，而且你還可以多收費(fèi)。
非法證據(jù)排除是提供線(xiàn)索和材料，相當(dāng)于報(bào)案。能提供多少就提供多少。
（三）非法證據(jù)排除什么時(shí)候提
什么時(shí)候申請(qǐng)非法證據(jù)排除，按照司法解釋規(guī)定，好象就應(yīng)當(dāng)是庭前，其實(shí)什么時(shí)候都可以。
最高法的這個(gè)解釋?zhuān)饕菫榱藢徖淼谋憷デ疤嵘暾?qǐng)當(dāng)然好，因?yàn)楸阌趯徖?。沒(méi)有必要搞突然襲擊，非法證據(jù)排除這件事，突然襲擊不了，因?yàn)橛幸粋€(gè)審查責(zé)任。
一個(gè)優(yōu)秀的辯護(hù)人，應(yīng)該提前去審查，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題就要核實(shí)，這樣你說(shuō)的意見(jiàn)的采信度才比較高。
（四）申請(qǐng)非法證據(jù)排除后將材料、線(xiàn)索交給檢察院
按照司法解釋的規(guī)定，提出非法證據(jù)排除后，要將材料、線(xiàn)索交給檢察院。
盡可能利用庭前會(huì)解決。
（五）略
（六）略
（七）非法證據(jù)調(diào)查的程序階段
非法證據(jù)調(diào)查的程序階段現(xiàn)在是非法證據(jù)程序最亂的一個(gè)問(wèn)題。
司法解釋規(guī)定，非法證據(jù)排除有兩個(gè)程序，一個(gè)叫審查程序，一個(gè)叫調(diào)查程序。審查程序相當(dāng)于立案，調(diào)查程序相當(dāng)于開(kāi)庭。
（八）錄音、錄像的播放
關(guān)于錄音、錄像的播放，我們一定要看是不是節(jié)選，法院有這個(gè)說(shuō)法，叫有針對(duì)性的播放錄音錄像。實(shí)際上我們可以自己提前看。只有把事情做好做到位，才有發(fā)言權(quán)，不要盲目地提非法證據(jù)排除申請(qǐng)。
（九）說(shuō)明材料不能單獨(dú)作證
光蓋章的說(shuō)明材料本身就不能用，還必須要求偵查人員簽名，并且加蓋公章。如果沒(méi)有簽名，就不能作為證據(jù)使用；如果簽了名，但沒(méi)有其他證據(jù)佐證，也不能單獨(dú)作為取證過(guò)程合法的證據(jù)。
（十）證明標(biāo)準(zhǔn)的雙重性
用證據(jù)證明待證事實(shí)，證明到什么程度這叫證明標(biāo)準(zhǔn)。非法證據(jù)一旦進(jìn)入調(diào)查程序了，就由控方來(lái)證明證據(jù)是合法的。兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是你確認(rèn)存在非法證據(jù)，這是事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的標(biāo)準(zhǔn)。還有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不能排除合理懷疑。
還有一個(gè)特別要強(qiáng)調(diào)的不敢啟動(dòng)非法證據(jù)排除的一個(gè)原因，就是我們非法證據(jù)的理由太少，肉刑、精神折磨，就是被告人這一塊。
最高法院建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的一系列措施里面的一個(gè)文件又增加了幾個(gè)理由，歸納為：除了肉刑和精神痛苦之外，第三個(gè)是采取凍、餓、曬、烤；第四個(gè)是疲勞審訊；第五個(gè)是非法提外審；第六個(gè)，沒(méi)有依法對(duì)訊問(wèn)過(guò)程進(jìn)行全程錄音錄像的。
這六個(gè)理由都可以直接提非法證據(jù)排除的申請(qǐng)。這些理由可以大大提高非法證據(jù)排除申請(qǐng)的成功率。（作者：焦鵬，文章轉(zhuǎn)自：中國(guó)律師培訓(xùn)網(wǎng)）
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楊承富律師，1970年出生,漢族,貴州省遵義市人,畢業(yè)于西南政法大學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)碩士、民商法學(xué)博士，從1994年開(kāi)始從事刑辯工作至今?，F(xiàn)為北京市京師律師事務(wù)所合伙人律師,商事犯罪法律事務(wù)部主任，北京市律師協(xié)會(huì)商事犯罪預(yù)防與辯護(hù)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)委員、北京師范大學(xué)中國(guó)企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)防控（北京）中心核心成員，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)會(huì)員，北京市京師律師事務(wù)所資深律師,長(zhǎng)期從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)和法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)，法學(xué)功底雄厚,為人正直,有較強(qiáng)的責(zé)任心和業(yè)務(wù)能力。
單位：北京市京師律師事務(wù)所
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業(yè)務(wù)范圍：重大刑事訴訟辯護(hù)、重大商事訴訟與仲裁與代理、公司及政府常年法律顧問(wèn)。
擅長(zhǎng)領(lǐng)域：商事犯罪、企業(yè)家犯罪，
現(xiàn)保留判決書(shū)的刑事案件如下（占總量的20%，80%移交案卷未留存）：
1、姚洪愛(ài)過(guò)失致人重傷（非法行醫(yī)），仁懷市人民檢察院二00四年二月十八日仁檢刑不訴【2004】02號(hào)不起訴決定書(shū)。
2、許寧故意傷害罪，遵義市紅花崗區(qū)人民檢察院二00一年八月二十三日檢不訴（2001）第34號(hào)不起訴決定書(shū)。
3、大連寶福倫商貿(mào)有限公司涉嫌走私普通貨物罪（涉嫌偷逃稅款78635233.51元人民幣），遼寧省大連市人民檢察院二0一三年十一月二十九日大檢刑不訴【2013】35號(hào)不起訴決定書(shū)。
4、陳林涉嫌涉嫌走私普通貨物罪（涉嫌偷逃稅款78635233.51元人民幣），遼寧省大連市人民檢察院二0一三年十一月二十九日大檢刑不訴【2013】36號(hào)不起訴決定書(shū)。
5、張登陽(yáng)抽逃出資罪（金額1140萬(wàn)，免于刑事處罰），貴州省金沙縣人民法院二0一二年四月二十五日（2011）黔金刑初字第107號(hào)刑事判決書(shū)。
6、何光琴聚眾斗毆罪（判處有期徒刑1年，緩刑1年，其他被告死緩、1年以上有期徒刑），貴州省遵義市中級(jí)人民法院二00九年十一月五日（2009）遵市法刑一初字第70號(hào)刑事判決書(shū)。
7、蒲庭武詐騙罪（判處有期徒刑三年，緩刑五年），遵義市紅花崗區(qū)人民法院二00二年一月十七日（2002）紅刑一初字第130號(hào)刑事判決書(shū)。
8、金燦盜竊罪（判處有期徒刑三年，緩刑三年），貴州省遵義縣人民法院二0一0年三月七日（2011）遵縣法刑初字第090號(hào)刑事判決書(shū)。
9、鐘立權(quán)拒不執(zhí)行判決裁定罪（判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年），貴州省遵義縣人民法院二00四年三月二十三日（2004）遵縣刑初字第54號(hào)刑事判決書(shū)。
10、楊勝炯非法買(mǎi)賣(mài)爆炸物罪（判出有期徒刑三年緩期執(zhí)行三年），貴州省遵義市紅花崗區(qū)人民法院二00三年六月五日（2003）紅刑初字第366號(hào)刑事判決書(shū)。
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