在正式發(fā)表辯護意見之前，有些事情解釋一下，我從11月8號接受委托擔(dān)任被告辯護人，沒有更多的時間去提前閱卷，沒有更多的時間來了解案情；這一點我跟被告人和家屬也有解釋，他們都表示理解和接受。所以從執(zhí)業(yè)倫理上來說，我認為這沒有問題。本案庭審以來，我一直在全神貫注地聽取，包括公訴人的舉證、被告的辯護意見，包括我的律師同行的辯護意見，我都進行了詳細的紀錄，連續(xù)7天的庭審我記錄了70多頁，大概有八萬五千字左右。這樣做主要有兩個目的，一方面是充分占有事實，另一方面是為了更好地履行辯護律師的職責(zé)。
在此基礎(chǔ)上，我就本案當(dāng)中的程序問題、證據(jù)問題、事實問題，發(fā)表三個方面的意見：
一、程序問題及其效力
首先是本案的程序問題，這個案件從上一次開庭到現(xiàn)在又開庭，本來上一次開庭審理、法庭辯論，到被告人已經(jīng)做了最后陳述，通常來講本案應(yīng)當(dāng)是等待宣判，但是本案并未進行宣判，而是重新召開庭前會議，把案件重新又審了一遍。這樣一個程序，在我的執(zhí)業(yè)生涯之中確實沒有碰到過，法院方提供的解釋是由于本案上一次的審判長生病了。
然而，我的目的也不是要評判這樣一種程序的合法性與不合法性的問題，我主要是為了說明在上一次的庭審之中，證據(jù)的出示、包括也有證人出庭，上一次我們的律師同行關(guān)于被告人在被關(guān)押期間是否遭受了刑訊逼供以及疲勞審訊以及其他非法的方法來收集證據(jù)這樣的問題，都已經(jīng)進行了法庭調(diào)查，包括證人胡彪斌上一次出庭作證，也簽屬了如實作證的保證書，那么證人的證言、被告人的供述、上一次法庭調(diào)查中的證據(jù)，我認為，在本次庭審之中，仍然可以使用。從審判長指揮庭審的意思，比如說：具體問到某些問題的時候，審判長說這些問題上次如果已經(jīng)問過，盡量不要重復(fù)，那就意味著上一次庭審進行的法庭調(diào)查，在這一次仍然是有效的，上一次法庭調(diào)查所獲得的證據(jù)和辯護意見也是控辯雙方都可以用來證明被告人有罪或無罪的觀點的依據(jù)。
這是一個程序性的前提問題，我認為需要首先說明一下。
二、非法證據(jù)排除問題
第二個方面，我主要想就非法證據(jù)排除的問題談幾個觀點，這些觀點都是在刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋的范圍之內(nèi)進行的解釋。由于刑事訴訟法規(guī)定的比較抽象，很多條文都存在解釋的問題；所以涉及到具體案件是否適用相關(guān)條文，都是建立在我們在對刑事訴訟法有一個充分的理解的基礎(chǔ)之上，來進行判斷。
我并沒有說我的理解就一定是正確的，我相信審判長、公訴人和被告人都對刑事訴訟法有自己的理解，也可以在自己的范圍內(nèi)對刑事訴訟法進行解釋，關(guān)鍵在于，各自的理解是否能夠自圓其說，是否實現(xiàn)前后連貫和邏輯自洽。
那么我先說第一個問題：
（一）紀委的調(diào)查行為是否受非法證據(jù)排除規(guī)則約束？
這個問題本身也是上一次庭審討論的焦點，也是這一次庭前會議雙方爭議的焦點，同時也是在本次法庭上被告人和辯護人屢次想要提出啟動這樣一個非法證據(jù)排除的程序，或者想要涉及這樣一個問題，同時也是屢次被公訴人打斷的問題。
首先我要闡明的結(jié)論是：紀委收集的證據(jù)也要受到非法證據(jù)排除規(guī)則的約束。理由有以下五個方面：
1.第一個理由，刑訴法規(guī)定，只是說違法行為（比如說采用刑訊逼供等非法方法、或者是采用暴力、威脅等非法方法）和排除后果之間的關(guān)系，沒有具體指明一定必須具體是哪個機關(guān)的違法行為。
有哪個規(guī)定或者司法解釋中具體說是哪個機關(guān)、或者安全機關(guān)、或者監(jiān)獄保衛(wèi)部門，或者只有這些機關(guān)采取違法行為獲得的證據(jù)才受到刑事訴訟法第五十四條的約束嗎？沒有任何一種法律條文有這樣一種規(guī)定，迄今為止也沒有任何一種司法解釋支持這樣一種看法。
或者說，從目前的法律條文和司法解釋來看，沒有規(guī)定具體必須是哪個機關(guān)的違法行為才受到非法證據(jù)排除規(guī)則的約束。那么，如果說紀委的調(diào)查行為就不受非法證據(jù)排除規(guī)則的約束，是不能成立的。
2.第二個理由，刑訴法第五十二條規(guī)定，明文規(guī)定，行政機關(guān)在查辦案件中所收集的證據(jù)可以作為證據(jù)適用。我們在質(zhì)證的過程中已經(jīng)說過，這表明紀委檢察機關(guān)收集的證據(jù)也可以在法庭上使用。既然可以使用，那么這個證據(jù)收集的合法性就當(dāng)然要受到第五十四條的條文的約束。
3.第三個理由，紀委反腐，大家當(dāng)然是支持的，就比如我們今天在這里說紀委的調(diào)查行為也要受到非法證據(jù)排除規(guī)則的約束，這不表明我們不支持紀委反腐。反腐，無論是誰去反腐，都要以符合法律規(guī)定的方式進行；這和公安保障治安的目的是一樣的，不能因為大家都希望平安，公安就可以對犯罪嫌疑人刑訊逼供；同樣的理由，不能因為大家都支持反腐，都希望政府清正廉潔，就允許紀委刑訊逼供；這樣的邏輯肯定是不存在的，紀委自己也肯定是不同意的。
4.第四個理由，如果說非法證據(jù)排除規(guī)則，只約束一部分人，只約束一部分調(diào)查機關(guān)，不約束其他的調(diào)查機關(guān)，這樣的一個司法習(xí)慣，只存在于上一個世紀大概60年代之前的美國。
為什么這樣講的，因為美國的非法證據(jù)排除規(guī)則有一個演進的過程，剛開始它制約聯(lián)邦政府，只約束聯(lián)邦警察。美國是一個聯(lián)邦制國家，那么對于州政府、州警察以違反聯(lián)邦憲法收集的證據(jù)，是不排除的。但是從1961年以后，美國聯(lián)邦政府通過（麻弗案件）通過了一個規(guī)則，規(guī)定不論聯(lián)邦執(zhí)法官員還是州執(zhí)法官員，無論是誰，只要是以違反憲法的方式侵犯了被告人的公民的基本權(quán)利，收集的證據(jù)都是要予以排除的。也就是說他們早在上個世紀六十年代之前，就已經(jīng)把非法證據(jù)排除規(guī)則只針對特定群體的落后做法廢除了。
那么，我國確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，無論是針對規(guī)則確立的討論過程之中，還是最后的文本之中，都沒有提出說是針對特定的主體，而不針對其他的主體。這樣的理由，我在第二點已經(jīng)講過了，所以就不再重復(fù)。
5.最后一點，紀委自己也認為自己收集的證據(jù)是要受到非法證據(jù)排除規(guī)則約束的。這一點，可以從中紀委每年在北戴河培訓(xùn)中心專門邀請專家學(xué)者對紀檢干部講一門課就是非法證據(jù)排除規(guī)則的學(xué)習(xí)中可以得到證明。而且聽這個課的紀委干部，都是在全國選拔的紀委干部高層領(lǐng)導(dǎo)的培訓(xùn)班。這樣一個事實表明，中紀委，也就是我們黨最高的紀委監(jiān)察機關(guān)，他們也認為，他們在收集證據(jù)的過程之中，他們在行使職務(wù)調(diào)查的過程之中，也是要遵守非法證據(jù)排除規(guī)則的約束，否則就存在其可能收集的證據(jù)在法庭上遭到質(zhì)疑，從而有可能被法庭排除在合法證據(jù)之外的。所以說，紀委的調(diào)查行為也是要受到非法證據(jù)排除規(guī)則約束的。
（二）以之前的非法取證行為取得的證據(jù)為依據(jù)，又取得的其他證據(jù)要不要排除的問題？
第二個方面，簡單來說，就是毒樹之果的問題，但是我盡量不使用這些專門的術(shù)語，因為很多人說這是美國的一個法律原理。我們先不說它叫什么，我們看看它是怎么一個規(guī)定：簡單來說，一個非法行為，比如說通過刑訊逼供，不管是哪個機關(guān)，獲得了一個被告人的供述，又通過這個供述，又取得了其他一些證據(jù)比如說一份書證、一份物證、或者說是一個兇器、或者是其他的證人證言。那么，間接來自于調(diào)查機關(guān)偵查行為的證據(jù)要不要予以排除呢？
在我國的刑事訴訟法規(guī)定之下，我認為，要排除。理由是：
1.從法律規(guī)定來看，回到第五十四條，這個法律規(guī)定它只強調(diào)違法行為和取得的證據(jù)之間的因果關(guān)系。那么，只要有因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)予以排除。條文本身就已經(jīng)包含了，只要是通過違法行為取得的證據(jù)，不論是直接取得的還是間接取得的，只要是被非法行為污染的，都是要予以排除的。
2.從法律實施的效果來看，只有把這些間接淵源于違法行為的證據(jù)也予以排除，才能起到刑事訴訟法設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則的立法效果。
刑訴法設(shè)置這個規(guī)則的目的是什么？無非就是為了保障犯罪嫌疑人和被告人的基本人權(quán)不受侵犯嘛！無非就是為了防止犯罪嫌疑人或被告人遭受刑訊逼供甚至有可能屈打成招最后釀成冤假錯案嘛！
那么，如果我們不排除間接源于違法行為的證據(jù)，它會導(dǎo)致刑事訴訟法所設(shè)置的非法證據(jù)排除規(guī)則失效。為什么呢？舉兩個例子：
例如，（1）刑訊逼供。刑訊逼供獲取的證據(jù)要予以排除，那么，下一次他不刑訊逼供了，所獲得的證據(jù)就不予以排除。這會導(dǎo)致一個什么情況呢？有可能碰到一種極端的偵查人員，他就會就把犯罪嫌疑人暴打一頓，打到他一見到這個嫌疑人就兩腿發(fā)抖，再也不敢翻供。如果是這樣的話，我們的非法證據(jù)排除規(guī)則還不如沒有，因為如果沒有的話，嫌疑人還可能不遭受如此殘酷的刑訊逼供；有了這個以后，偵查人員一次性使用暴力，打到極致，讓嫌疑人再也不敢翻供，那么非法證據(jù)排除規(guī)則還有什么效果呢？
再舉一個例子，（2）非法關(guān)押。按照刑事訴訟法的規(guī)定，采取強制措施要按照一定的手續(xù)和程序，比如說拘留，規(guī)定24小時之內(nèi)要送到看守所執(zhí)行，如果偵查人員違法，沒有在二十四小時以內(nèi)送到看守所，如果說只有在看守所之外訊問所獲得的非法證據(jù)要予以排除，那么二十四小時以后，把他送到看守所了，那所獲得的供述就不排除了，那就容易縱容甚至鼓勵偵查人員把犯罪嫌疑人關(guān)到再也不敢翻供為止。那么這樣是鼓勵違法取證、還是震懾了違法取證、還是嚇阻了違法取證呢？
如果這么執(zhí)行非法證據(jù)排除規(guī)則，那么刑事訴訟法這么規(guī)定就毫無價值了。因此，那些通過非法行為間接取得的證據(jù)也是要予以排除的。
（三）本案當(dāng)中被告人、辯護人是否提供了線索，是否應(yīng)當(dāng)啟動排除程序？
根據(jù)刑訴法第五十六條，當(dāng)事人或辯護人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供線索。被告人或辯護人不需要將非法證據(jù)的事實證明到排除合理懷疑的程度，甚至也不需要證明到優(yōu)勢蓋然性的程度，只需要提供線索就可以了。
這個線索，從法律上來講，要求的門檻是是很低的。比如說，被告人指證某個調(diào)查人員或偵查人員實施了違法行為，甚至哪怕被告人說不出名字來，只能說出一個大概長相，比如說身高多少、什么發(fā)型、當(dāng)時穿著什么衣服，甚至包括在什么時間、什么地點對他實施了刑訊逼供這都叫線索。甚至比如說，在當(dāng)時違法取證的行為發(fā)生的時候，都有什么人在場，這個也叫做線索。
法律為什么這么規(guī)定，為什么把啟動非法證據(jù)排除規(guī)則的門檻設(shè)置的標(biāo)準這么低呢？因為刑訊逼供本身是違法的，而且具有很強的隱蔽性，尤其是可能造成很多后果，比如說被告人神志不清，很多時候犯罪嫌疑人和辦案人員之間也不熟悉，對于辦案的地點也不熟悉。如果你一定要他舉出證據(jù)來，把這些非法取證刑訊逼供的事實證明到一個優(yōu)勢蓋然性，或者排除合理懷疑的程度，這是不現(xiàn)實的。
所以法律才規(guī)定，他只要提供一個線索就可以了。
那么本案當(dāng)中，被告人辯護人有沒有提供線索呢？已經(jīng)提供了充分的線索了。在上一次庭審當(dāng)中以及這一次庭審中，被告人也都詳細地反復(fù)地提到，五天五夜不讓睡覺，十天十夜罰站，調(diào)查人員對他進行威脅，拿著他夫人在鷹潭看守所審訊室里的照片，而且被告人也很清晰地說明了那時在場的偵查人員，這都是非常清晰的充分的線索。而且我也看了一下，在上一次庭審當(dāng)中，被告人還向法庭展示了他因為十天十夜被罰站，導(dǎo)致他腳上起血泡后來結(jié)痂以后形成的傷痕，這還不是線索嗎？展示了這么多線索，所以我們認為，本案提供的線索已經(jīng)足以啟動非法證據(jù)排除程序。
關(guān)于證人的證言，無論是被告人還是辯護人，我們都反復(fù)地申請，反復(fù)地說明，證人也是受到了疲勞審訊。尤其是胡彪斌，他第一次出庭詳細地講述了自己在鷹潭市看守所，十幾天不讓睡覺。這一次出庭，雖然他沒有明確地承認，但是從他的證言里也是可以明確地看出來的，就是在他的證言里提到訊問室里面沒有床。我們的辯護人反復(fù)地問他睡在什么地方，他一直不回答。說明什么情況，他就是沒有睡，就是沒有休息。在這一次，我作為辯護人也問過他，在審訊室里到底有沒有休息，還特意問到他通常什么時間睡覺？對于這些問題，證人在這一次的法庭上也是閃爍其詞，完全回避了上一次在法庭上他自己公開陳述了的自己十幾日夜遭受疲勞審訊的事實。至少，上一次他已經(jīng)這么說了，作為法庭來說，作為啟動非法證據(jù)排除的事實基礎(chǔ)，且不說這是否構(gòu)成違法取證，且不說證人的證言是否是由于遭受了非法取證的行為而被迫形成出來的，但是至少有這樣一個基礎(chǔ)來啟動非法證據(jù)排除，我們認為這是綽綽有余的。
這就是我講的第三個觀點，被告人和辯護人已經(jīng)提供了充分的線索，足以啟動非法證據(jù)排除程序。
（四）公訴人是否提供了證據(jù)以證明其取證程序的合法性？
針對這第四個方面的問題，我們的回答是沒有。公訴人針對證據(jù)合法性的問題，完全是予以回避的。按照刑事訴訟法第五十七條的規(guī)定，公訴方對于證據(jù)的合法性應(yīng)當(dāng)舉出證據(jù)加以證明。
第五十七條規(guī)定，在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明。
現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。
但是在本案當(dāng)中，公訴人想當(dāng)然地以為不需要啟動非法證據(jù)排除，想當(dāng)然地認為紀委的調(diào)查行為不受非法證據(jù)排除規(guī)則的約束，想當(dāng)然地認為之前的取證程序取得的證據(jù)，以及通過這個證據(jù)再取得的其他證據(jù)，不需要再排除。所以，一旦涉及到這個問題，公訴人不是打斷辯護人的發(fā)問，就是去打斷被告人的陳述，而不是去積極主動地向法庭來說明，他們那些證據(jù)究竟是如何取得的，所以公訴人沒有舉出任何證據(jù)來證明本案當(dāng)中爭議證據(jù)合法性的問題。
（五）本案究竟是不是有非法證據(jù)要予以排除？
根據(jù)刑事訴訟法第五十八條，對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。
這個規(guī)定說明排除證據(jù)有兩種情況，一種是通過法庭調(diào)查，公訴人能舉證或者不能夠舉證，確認存在有非法證據(jù)的情形，確認就是說明了非法證據(jù)的存在。另外一種情況是不能夠排除，那么只要有證據(jù)能夠?qū)V方舉出的證據(jù)的合法性提出一個合理的質(zhì)疑，那這樣的一個證據(jù)就是要予以排除的。
本案中被告人和辯護人有沒有對公訴方提出的證據(jù)提出一個合理的質(zhì)疑呢？這是有的。比如被告人翻來覆去地說自己的供述形成的過程，以及如何和那些證人的證言之間印證上的；以及那些調(diào)查偵查機關(guān)，如何通過把那些證人證言的內(nèi)容透露給被告人，把被告人的供述再透露給證人的，這些內(nèi)容被告人已經(jīng)對這些手段進行過反復(fù)的陳述。實際上，辯護人也對這些內(nèi)容事實進行過反復(fù)闡述。
就比如說，檢察機關(guān)的人員在案件還沒有立案的時候就到過紀委辦案的場所也取得了一份供述。我們不是說不可以檢察院提前介入，不是說這樣的行為是違法的。法律規(guī)定了檢察機關(guān)在接到有關(guān)線索的時候是可以初查的，但問題在于這個介入的事實，它表明偵查機關(guān)在后來獲得的證據(jù)和偵查機關(guān)在紀委所獲得的證據(jù)之間，具有了因果關(guān)系，導(dǎo)致了后面的口供，也就是公訴人一再說的正式的偵查階段的供述。我們不是否定偵查機關(guān)在紀委調(diào)查期間的訊問行為，而是因為這次一天之內(nèi)的訊問完成了相當(dāng)冗長的供述筆錄，如何能夠在一天之內(nèi)完成是很令人懷疑的。那么，唯一合理的解釋就是，偵查機關(guān)直接把紀委調(diào)查期間形成的筆錄復(fù)制過來，形成自己偵查得出的證據(jù)，后邊所有的證據(jù)又是在這次供述的基礎(chǔ)上復(fù)制粘貼形成的，而這次又是被紀委的違法行為污染的，所以后面所有的供述都是被污染的，都是毒樹之果。
所以從這個角度來看，偵查機關(guān)違法取證，包括被告人在法庭上陳述他在紀委五天五夜被疲勞審訊，和非法行為之間是有因果聯(lián)系的。
2013年最高人民法院出臺的一個關(guān)于建立健全防范冤假錯案機制若干問題的規(guī)定，里面明確說了采用疲勞審訊，凍－就是把被告人剝光了衣服，在冰天雪地里面讓他受凍，曬－就是大太陽底下讓他曬，烤－就是把人放在火上烤，疲－就是疲勞審訊，凍餓曬烤疲，以這些方式取得的非法證據(jù)都是要予以排除的。
那么，被告人自己也說過，按照聯(lián)合國反酷刑公約，這些都屬于酷刑。我們國家的說法沒說他是酷刑，只說了刑訊逼供。但其實這是最高人民法院所做的一個解釋，它除了定義什么是刑訊逼供以外，還明確規(guī)定了這些情形都當(dāng)作刑訊逼供來對待。那么，五天五夜不讓睡覺，十天十夜罰站，腳上都起了血泡，這還不是刑訊逼供，那這是什么呢？這就是刑訊逼供。
楊承富律師：：博士，從2000從事律師工作已滿18年，辦理案件上千余件，現(xiàn)為北京市京師律師事務(wù)所企業(yè)家犯罪業(yè)務(wù)部主任律師，北京市律師協(xié)會會員、中華全國律師協(xié)會會員，中國法學(xué)會會員。 所獲榮譽：本人 擅長辦理重大刑事辯護案件、死刑復(fù)核案件,所辦刑事案件曾被黨刊《新華社》、央視《新聞1+1》、《焦點訪談》、CCTV-12《法律講堂》等眾多全國性權(quán)威媒體報道
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