王思魯律師：由于時間問題，我們在上次庭審并沒有能夠?qū)λ凶C據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見，而公訴人則對我們已經(jīng)發(fā)表的質(zhì)證意見進(jìn)行了回應(yīng)，我們從公訴人的回應(yīng)意見中發(fā)現(xiàn)控辯雙方在如何正確理解證據(jù)與法律的一些關(guān)鍵問題上存在分歧，有必要在本次庭審繼續(xù)發(fā)表質(zhì)證意見之前予以說明。
第一個問題是，關(guān)于公訴人舉證方式違法以及相關(guān)書證不具合法性的問題。公訴人稱其一次性宣讀全案所有證據(jù)的舉證方式已得合議庭許可，并無不當(dāng)之處。但公訴人忽略了舉證方式是否違法的關(guān)鍵不在于合議庭是否許可，而在于是否違犯規(guī)范性法律文件的規(guī)定，是否符合刑事程序的內(nèi)在要求。
首先，公訴人“全案一舉”的舉證方式不符合最高檢相關(guān)規(guī)范性文件的要求。最高人民檢察院公訴廳關(guān)于《公訴人出庭舉證質(zhì)證指導(dǎo)意見（試行）》（[2007]高檢訴發(fā)31號）第十四條規(guī)定：“舉證一般應(yīng)遵循一事一證的原則，并以一罪名一舉證為補(bǔ)充，做到條理清楚、層次分明”，第十六條規(guī)定：“根據(jù)案件的具體情況和證據(jù)狀況，結(jié)合被告人的認(rèn)罪態(tài)度，舉證可以采用分組舉證或者逐一舉證的方式”。
最高人民檢察院公訴廳關(guān)于《人民檢察院辦理死刑第二審案件工作規(guī)程（試行）》（[2007]高檢訴發(fā)66號）第三十一條規(guī)定：“舉證質(zhì)證一般采取一證一舉一質(zhì)的方式，必要時可以運用多媒體示證系統(tǒng)，增強(qiáng)出庭效果?！?/p>
顯然，上述最高檢的規(guī)范性文件要求公訴人根據(jù)被告人的認(rèn)罪態(tài)度采用“分組舉證”或者“逐一舉證”的方式，卻沒有允許公訴人采用“全案一舉”的舉證方式。所謂結(jié)合“被告人的認(rèn)罪態(tài)度”，就是指被告人是否認(rèn)罪，如不認(rèn)罪就要進(jìn)行更仔細(xì)的舉證，以保證相關(guān)證據(jù)能夠得到充分的質(zhì)證，以便于法庭查清案件事實，準(zhǔn)確審理。本案被告人謝**不承認(rèn)犯貪污罪，辯護(hù)人認(rèn)為根據(jù)法律與證據(jù)不足以認(rèn)定謝**犯貪污罪，即使法庭許可，公訴人也不能采取“全案一舉”的舉證方式?！叭敢慌e”的舉證方式被詬病已久，往往只適用在被告人認(rèn)罪，案件事實清楚，爭議不大的案件。
當(dāng)然，如果公訴人認(rèn)為其在本案的舉證方式符合上述規(guī)范性文件中“分組舉證”和“逐一舉證”的要求，那么我們想請問公訴人，被告人和辯護(hù)人在整個舉證過程中都無從發(fā)表意見，那么這個“分組”、“逐一”的意義如何體現(xiàn)，難道說公訴人將若干個證據(jù)材料歸為一組就屬于分組舉證了？
其次，法庭調(diào)查的目的是為了核實證據(jù)三性，調(diào)查了解案件事實，所有的質(zhì)證活動都應(yīng)該圍繞著這個目的來展開，而公訴人“全案一舉”的舉證方式顯然無法實現(xiàn)這一效果。
謝**作為一個六十二歲且患有重病的老人，此前從未閱讀過證據(jù)材料，在當(dāng)天下午庭審時身負(fù)戒具、手上沒有可用于記錄的紙筆、僅能靠集中注意力聽公訴人對證據(jù)材料的宣讀來了解證據(jù)的情況下，卻要對公訴人用一個多小時概括宣讀完畢的十八卷證據(jù)材料進(jìn)行充分、針對性的質(zhì)證，顯然是不可能完成的任務(wù)。請公訴人和合議庭換位思考，任何一個正常人都做不到這一點。
也正是因為公訴人將證據(jù)材料“全案一舉”，而且未當(dāng)庭出示證據(jù)，相關(guān)書證也未經(jīng)謝**辯認(rèn)，謝**僅能當(dāng)庭聽到公訴人對證據(jù)概括性的宣讀，我們才認(rèn)為公訴人概括地宣讀證據(jù)材料是“片面”的。
最后，公訴人認(rèn)為本案書證均是由廣東省檢察院作為偵查機(jī)關(guān)向各單位調(diào)取的，因此具有合法性。但公訴人顯然沒有理解我們認(rèn)為本案絕大多數(shù)書證不具合法性的原因在于其沒有遵守法定的收集程序。
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第二百二十三條第三款規(guī)定：“調(diào)取書證、視聽資料的副本、復(fù)制件和物證的照片、錄像的，應(yīng)當(dāng)書面記明不能調(diào)取原件、原物的原因，制作過程和原件、原物存放地點，并由制作人員和原書證、視聽資料、物證持有人簽名或者蓋章。”
《最高人民法院關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六條到第九條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十九條至第七十三條對書證的合法性審查進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，其核心在于書證應(yīng)當(dāng)是原件或者經(jīng)核對、鑒定與原件無誤的復(fù)印件，而且收集書證的程序必須合法，應(yīng)當(dāng)附有提取筆錄，提取筆錄上應(yīng)有偵查人員、證據(jù)持有人、見證人簽名，并對提取書證材料的名稱、數(shù)量等予以注明。
而本案十八卷證據(jù)材料中，未見有偵查機(jī)關(guān)為證明其所調(diào)取書證合法性而作的筆錄，除訴訟文書外的書證均是復(fù)印件，絕大多數(shù)沒有注明與原件核對無異，更是沒有制作人和原件現(xiàn)存何處的說明，根本無法說明相關(guān)書證的合法性。如果控方認(rèn)為案卷中附有相關(guān)書證的提取筆錄，請指出在何卷何頁。
第二個問題是貪污罪的職務(wù)便利要件的認(rèn)識問題。從公訴人的起訴書及上次庭審最后給予的回應(yīng)來看，公訴人一直認(rèn)為謝**主管省殘聯(lián)的征地項目，就具有了貪污罪的職務(wù)便利，但這種理解顯然是將貪污罪與受賄罪的“職務(wù)便利”混為一談了。
《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》對貪污罪的規(guī)定認(rèn)為貪污罪“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，而受賄罪“利用職務(wù)上的便利”，是指利用個人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。由此可見受賄罪的職務(wù)便利是針對“公共事務(wù)”，而貪污罪的職務(wù)之便是針對“公共財物”。也正是在此基礎(chǔ)上，我們才在質(zhì)證過程中強(qiáng)調(diào)謝**甚至是省殘聯(lián)對征地款都沒有貪污罪意義上的職務(wù)便利。
最高院、最高檢的實務(wù)觀點同樣如此，《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》中第11號指導(dǎo)案例“楊延虎等貪污案”的裁判要點1載明“貪污罪中的‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件”，最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室更是為此專門撰寫《指導(dǎo)案例11號〈楊延虎等貪污案〉的理解與參照》對貪污罪“利用職務(wù)上的便利”問題進(jìn)行了全面詳細(xì)的說明。
最高人民檢察院公訴廳編寫的《公訴案件證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)》（法律出版社2014年版）第609頁對貪污罪中職務(wù)便利的定義同樣如此，而且對其中的主管、管理和經(jīng)手作了進(jìn)一步的解釋：“‘主管’是指國家工作人員以其職權(quán)范圍或職務(wù)地位具有調(diào)撥、支配、轉(zhuǎn)移、使用或者以其他方式支配公共財物的職權(quán)；‘管理’是指具有監(jiān)守或保管公共財物的職權(quán)；‘經(jīng)手’是指具有領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財物流轉(zhuǎn)事務(wù)的權(quán)限。”
毫無疑問，法律、司法解釋及權(quán)威實務(wù)觀點都清晰地指出貪污罪的職務(wù)便利區(qū)別于受賄罪的職務(wù)便利，貪污罪的職務(wù)便利是一種特定的、能夠主管、管理、經(jīng)手公共財物的職務(wù)便利，與受賄罪較為廣義的、針對某項公務(wù)的職務(wù)便利是存在本質(zhì)的差別的。如果控方在貪污罪的職務(wù)便利這一點上存在理解誤差，根本不可能正確地舉證質(zhì)證和法律論證。
第三個問題是地價是否虛高的問題，這也是在同類型案件中區(qū)別受賄與貪污的關(guān)鍵。公訴人在上次庭審最后回應(yīng)時指出，所謂的地價虛高是針對被征地方湴湖村要求的純地價15萬元/畝而言，并非針對市場價，只要高于市場價格15萬元/畝就屬于虛高。我們表示難以理解這種不符合實際的觀點。
如果說，最后簽訂的合同價比湴湖村要求的15萬元/畝純地價高即屬于虛高，那么請控方解釋為何在村委的會議紀(jì)要中多次出現(xiàn)15萬元/畝純地價之外還需要支付1.5萬元/畝的青苗補(bǔ)償費，為何朱均財、朱澤深、朱永根、朱永賢等人一直在說對村民補(bǔ)償?shù)那嗝缳M、社保費、協(xié)調(diào)費以及區(qū)以下的手續(xù)費均由省殘聯(lián)承擔(dān)，難道說這些開支不屬于成本？難道說公訴人真的認(rèn)為，只要支付15萬元/畝的地價就可以把405畝土地征下來？
這顯然并不現(xiàn)實，省殘聯(lián)2011年初征用湴湖村和馬瀝村625畝土地時的價格同樣是30萬元/畝就足以說明征地的流程成本不亞于純粹的土地成本。在此前提下，請公訴人和法官認(rèn)真閱讀征用湴湖村405畝土地的《征用湴湖村土地合同補(bǔ)充合同》，里面明確約定所有手續(xù)由湴湖村辦理，省殘聯(lián)同意湴湖村委托華昌公司辦理征地過程中的所有手續(xù)，那么省殘聯(lián)以30萬元/畝的“總包”價格支付土地補(bǔ)償價格、青苗補(bǔ)償款、社保費以及辦理征地手續(xù)的各項費用，根本不屬于虛高地價。
我們認(rèn)為公訴人需要注意，地價虛高并非針對于您所認(rèn)為的“土地成本”，而是市場價格，其標(biāo)準(zhǔn)是國家在征地活動中是否承擔(dān)了明顯的額外支出。最高院的指導(dǎo)案例已經(jīng)對這類情況如何區(qū)分貪污與受賄進(jìn)行了詳細(xì)的解釋。
最高院《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第275號“胡啟能貪污案”的裁判理由就指出區(qū)分此類貪污罪與受賄罪的關(guān)鍵在于：“應(yīng)當(dāng)結(jié)合交易的真實情況，具體分析行為人所獲得的財物實際上是屬于經(jīng)濟(jì)往來的對方單位，還是行為人單位，審慎加以區(qū)分，然后準(zhǔn)確認(rèn)定其行為的性質(zhì)。在購銷活動中，如果購入方行為人收受的各種名義的回扣、手續(xù)費等實際上來源于虛增標(biāo)的金額，或者賣出方行為人收受的各種名義的回扣、手續(xù)費等實際上來源于虛增標(biāo)的金額，或者賣出方行為人收受的各種回扣、手續(xù)費，實際上來源于降低標(biāo)的金額，因該回扣或者手續(xù)費實質(zhì)上屬于本單位的額外支出或者應(yīng)得利益，實際上侵犯的是本單位的財產(chǎn)權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)特別注意是否是一種變相的貪污行為。”
也就是說，如果行為人獲得的利益并非屬于本單位的額外支出，本單位的財產(chǎn)權(quán)利就沒有被侵犯，行為人所實施的行為就不能被認(rèn)定為貪污，而應(yīng)理解為涉嫌受賄。從征用湴湖村和馬瀝村625畝土地的合同看，征用湴湖村405畝土地時國家的公共財產(chǎn)并不存在明顯額外的支出，謝**顯然不構(gòu)成貪污。
第四個問題是陳**沒有被起訴貪污罪的原因。公訴人在上次庭審回應(yīng)時稱，陳**一案由其他司法機(jī)關(guān)辦理，而且尚未作出判決，不能得出陳**不構(gòu)成貪污罪的結(jié)論，而且陳**與湴湖村村委簽訂了委托合同，存在合法的委托關(guān)系，其在本案中的地位與作用不同于謝**、周**二人。
我們認(rèn)為公訴人的回應(yīng)不符合刑法基本學(xué)理。首先，如果說起訴書的起訴的罪名對本案沒有參考意義，公訴人專門為了得到周**、陳**、朱均財、朱澤深四人的起訴書進(jìn)行了第二次退回補(bǔ)充偵查，目的是為了什么？如果說陳**起訴書的罪名對本案沒有意義，公訴人將該起訴書作為證據(jù)提交至法庭的意義又是什么？
其次，公訴人理應(yīng)知道什么叫“以合法形式掩蓋非法目的”，如果說陳**與湴湖村村委簽訂了委托合同就等于陳**及其控制的華昌公司可以合法地分得征地款，那么陳**在得到湴湖村村委合法委托的情況下，與周**控制的盈瑋潼公司簽訂委托顧問合同，周**分得征地款不也就是合法的了嗎，為何公訴人仍然要以謝**與周**共同犯貪污罪而提起本案公訴？
最后，如果像公訴人所稱，陳**在本案中的地位、作用均異于謝**、周**，其與湴湖村村委之間簽訂了合法的委托合同，陳**及華昌公司從30萬元/畝中獲得款項是合法，那么公訴人為何又將陳**及華昌公司在本案中“合法”拿到的款項歸入“虛高”的15萬元/畝當(dāng)中？這不是與公訴人先前認(rèn)為的地價“虛高”是相對于被征地方湴湖村僅要求的15萬元/畝純地價而言相矛盾嗎？
第五個問題是周**在本案中到底是犯罪嫌疑人/被告人還是證人的問題。公訴人在上次庭審的回應(yīng)中稱，任何知道案件事實的人都可以作為證人。我們認(rèn)為公訴人對刑事證據(jù)類型的理解存在根本性的錯誤，由于證人證言與犯罪嫌疑人/被告人的供述和辯解的證明力、審查規(guī)則均不相同，公訴人對證據(jù)的理解錯誤會影響其對案例事實的認(rèn)定以及庭審質(zhì)證的開展。
我們在上次庭審中發(fā)表的總的質(zhì)證意見已經(jīng)指出，共同犯罪人的身份并不因分案處理而有所不同，這涉及到共同犯罪人口供的證明力與審查規(guī)則問題。因此不再展開，我們在此只想問問公訴人，按公訴人的邏輯，知道案件事實的人都可以作為證人，那么“被害人陳述”這一證據(jù)種類還有何存在的必要？
第六個問題是公訴人在上次庭審最后向我們提出了三個問題，在此予以回應(yīng)。一是周**在整個征地活動中做了什么事；這個在我們前面對書證的質(zhì)證意見已經(jīng)指出了一部分，而后面的質(zhì)證我們還會繼續(xù)說明，在此不進(jìn)行展開。二是周**是否有合法的主體資格接受華昌公司的委托；我們不是很理解公訴人提出這個問題的意義何在，我們認(rèn)為周**及其控制的盈瑋潼公司是合法注冊的公司，從事民事活動不存在主體資格上的障礙，如果公訴人認(rèn)為華昌公司接受湴湖村村委委托是正常、合法的，為什么盈瑋潼公司就不具有接受華昌公司委托的資格了呢？三是周**從事的工作是否與6.5萬元/畝的價格相配，我們認(rèn)為這個屬于服務(wù)市場定價的問題，既然委托方華昌公司與接受委托方盈瑋潼公司對價格均無異議，那么價格應(yīng)無問題，更何況委托顧問合同中約定盈瑋潼公司提供了多達(dá)25項的服務(wù)。相反，根據(jù)《刑事訴訟法》第四十九條規(guī)定“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”，證明被告人有罪的舉證責(zé)任在公訴人，應(yīng)該由公訴人提出證據(jù)證明周**從事的25項工作按市場價而言不值6.5萬元/畝，而不是反問辯護(hù)人。
接下來，我們繼續(xù)發(fā)表對其他證據(jù)的質(zhì)證意見。
上次我們對周**的供述和辯解已經(jīng)發(fā)表了5點意見，現(xiàn)從第6點意見開始。
6.周**2014年3月5日的供述和辯解（卷3P101）說：“我和省殘聯(lián)的彭尚德一起到廣州市規(guī)劃局申請了紅線圖；到廣東省建設(shè)廳申請建設(shè)項目許可證；到廣州市國土局申請用地規(guī)模，市國土局后來回復(fù)說沒有用地規(guī)模，要省殘聯(lián)自己找白云區(qū)國土局解決；提供了幾家公司給省殘聯(lián)，作土地測量和地質(zhì)災(zāi)害評估；負(fù)責(zé)期間的接待費用”，上述內(nèi)容證明周**在征地過程中的確提供了服務(wù)，周**根據(jù)征地項目進(jìn)度依約完成了工作任務(wù)，這一點可以與書證中的測量合同、地質(zhì)災(zāi)害性評估材料等內(nèi)容相互印證。
7.周**2014年3月5日的供述和辯解（卷3P106）說：“在我參與到省殘聯(lián)向湴湖村征地這個事以后，我除了陪省殘聯(lián)項目辦的彭尚德等人一起到廣州市規(guī)劃、國土、建設(shè)等部門送材料之外，真正要我發(fā)揮作用是省殘聯(lián)解決了用地規(guī)模后，我逐家去談用地規(guī)?！保?strong>上述內(nèi)容證明周**是要依合同履行義務(wù)的，只是征地項目是一個持續(xù)時間長、流程復(fù)雜的過程，周**的主要任務(wù)在于向村民購買用地規(guī)模，由于省殘聯(lián)一直沒有解決相關(guān)的用地規(guī)模指標(biāo)，導(dǎo)致周**等人還無法依合約履行主要義務(wù)。因此可知，公訴人之所以認(rèn)為周**沒有起實際作用，是因為其片面、主觀地將整個征地環(huán)節(jié)進(jìn)行了割裂，僅僅將視野放在征地的前期準(zhǔn)備階段，忽略了征地規(guī)模指標(biāo)解決后的大量手續(xù)工作和補(bǔ)償款發(fā)放工作，導(dǎo)致其錯誤地認(rèn)為周**、陳**等人沒有承擔(dān)實際的征地工作，周**、陳**按合同提供服務(wù)所得的費用理解為“虛高”的征地款，從而得出周**與謝**以虛高征地價格方式共同騙取征地款，犯貪污罪的結(jié)論。
8.周**2014年3月5日的供述和辯解（卷3P106）說：“謝**除了幫我出面跟陳**證實省殘聯(lián)確實委托我協(xié)助辦理征地的事，我給陳**制造了一個假象，讓他確信我跟省殘聯(lián)關(guān)系很好之外，其它沒有幫我做什么”，上述內(nèi)容證明謝**在整個過程中沒有與周**、陳**溝通過征地價款，沒有要求周**、陳**虛高征地價格，只是應(yīng)邀與陳**、周**會面，證明謝**沒有任何占有征地款的行為。
9.周**2014年3月5日的供述和辯解（卷3P108）說：“第一次說要給謝**好處是2011年底收到230萬以后，我說按陳總的要求，我準(zhǔn)備了100萬元，問怎么給他。謝**說，先不用了，先把手續(xù)辦好就行了。第二次收到470萬后，我說按陳總要求準(zhǔn)備了200萬元。謝還是說先不用，把手續(xù)辦好行了。2012年底一個晚上我在發(fā)哥茶餐廳見面，向陳表態(tài)說，謝理，陳總指定給你的那部分，不論你何時需要，退休還是沒退休，只要你需要，我隨時都拿給你。謝**講以后再說。我這樣表態(tài)，也希望他能再幫我壓一壓陳**那邊，好讓我后面工作好做一些”，上述內(nèi)容證明謝**多次拒絕收受周**給予的財物，如果謝**從一開始有積極追求侵占公共財物的故意，不可能有如此的行為，而且在退休之后一年多時間里也沒有向周**索要其承諾的好處，說明其從來沒有占有公共財物的故意。
10.周**2014年3月5日的供述和辯解（卷3P108）說：“我當(dāng)時只是想幫殘聯(lián)辦手續(xù)賺點錢而已”，這證明周**追求參與征地的目的是為了通過辦手續(xù)賺取費用，根本沒有虛大地價騙取征地款的意思，從而無法與謝**共同犯貪污罪。
11.周**2014年3月13日的供述和辯解（卷3P115）說：“我聽陳**說過，這8.5萬元每畝里面，村長和書記各分一萬，另外青苗補(bǔ)償費等其他支出也在這8.5萬每畝里面搞定”，上述內(nèi)容證明8.5萬元/畝是要用來支付青苗補(bǔ)償費等其他支出的，說明8.5萬元并不是完全“虛大”出來的費用。
12.周**2014年3月13日的供述和辯解（卷3P116）說：“第一，整個事情由陳**一手包辦和操縱的；第二，我只是轉(zhuǎn)達(dá)了陳**分給2萬元給謝理的情況，并沒有參與商量；第三，我沒有給謝理送過錢和物；第四，我簽訂委托顧問服務(wù)合同后，我只負(fù)責(zé)省殘聯(lián)辦理相關(guān)手續(xù)，其余事情我未參與，一概不知；第五，到我公司的賬上的錢是從華昌公司轉(zhuǎn)給我的，不是省殘聯(lián)直接撥給我的”，上述內(nèi)容證明地價是由陳**決定，而要給予謝**2萬元/畝的要求也是陳**提出的，謝**沒有參與，也沒有接受。
13.周**2014年3月13日的供述和辯解（卷3P116）說：“謝理沒有收錢，他說暫時不用。錢也是暫時放在我這，如果他收下這筆錢我就麻煩了。我現(xiàn)在想起也是滿頭汗，因為這件是我們商量好的2萬元每畝分給謝理，但是其實如果他真的要收下，我也不會親手交給他，我應(yīng)該會把皮球踢回給陳**，讓陳**拿給謝理”，上述內(nèi)容證明雖然周**在其他口供中有提到過會保證謝**的那部分錢，但周**事實上根本沒有把錢送給謝**的意思，只是試探謝**，結(jié)合周**已經(jīng)將到手的710萬元全部揮霍一光的情況，可以反映出周**根本不想給錢謝**，謝**也從來沒有要接受。
14.周**2014年3月19日的供述和辯解（卷3P121）說：“（問：你打電話給謝**，謝**說征地工作由村委指定由華昌公司來做，謝**要你自己和華昌公司的陳**聯(lián)系，2011年10月24或25日，你以盈瑋潼公司的名義與華昌公司簽訂了委托顧問服務(wù)合同，由你負(fù)責(zé)辦理用地規(guī)模、用地指標(biāo)等事情并協(xié)助省殘聯(lián)辦理征地手續(xù)？）是這樣，但這次簽訂合同的情況與過程我不清楚，我是在紫緣軒與陳**談合同時看到復(fù)印件”，上述內(nèi)容證明征地工作是村委指定由華昌公司來負(fù)責(zé)的，謝**無法決定，而且也證明了周**是在征地合同簽訂之后才從陳**處知道30萬元每畝地價的分配方案的，因此謝**在簽訂征地合同前不可能知道陳**要分2萬元/畝給自己，從而不可能在黨組會議上討論征地價格時隱瞞真實價格，也不可能有虛高征地價格以騙取征地款的故意，不可能構(gòu)成貪污罪。
15.周**2014年3月19日的供述和辯解（卷3P122）說：“華昌公司是鐘落潭鎮(zhèn)政府屬下企業(yè)，鐘落潭鎮(zhèn)所屬各村被征用土地的相關(guān)青苗款補(bǔ)助、拆遷、補(bǔ)償費用等的發(fā)放基本都是由華昌公司負(fù)責(zé)的。我在天河學(xué)院副董事長黃家凡的介紹下，在天河學(xué)院征用湴湖村和馬瀝村土地中認(rèn)識了陳**，知道陳**與白云區(qū)、鐘落潭鎮(zhèn)、村的各級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系不錯，在鐘落潭鎮(zhèn)是個很有影響力的人物”，上述內(nèi)容證明鐘落潭鎮(zhèn)各村的補(bǔ)償費用基本都由華昌公司負(fù)責(zé)，這次征用湴湖村405畝土地也是湴湖村村委指定由華昌公司負(fù)責(zé)，事實上是由華昌公司決定了征地價格。
16.周**2014年3月19日的供述和辯解（卷3P122）說：“因為我清楚知道假如我能參與到省殘聯(lián)在湴湖村的征地項目，我就可以從中賺錢，但是湴湖村只是委托陳**來操辦，所以我只能想方設(shè)法讓陳**相信我能搞定省殘聯(lián)，于是我一邊向陳**表示我能搞定省殘聯(lián)關(guān)系，一邊暗示在征地過程會有他的一份利益的方式拉攏謝**，讓謝**幫我做陳**的工作。陳**同意與我合作，是因為謝**是省殘聯(lián)負(fù)責(zé)征地工作的領(lǐng)導(dǎo)，合同確定、資金支付都是要他的同意才行，陳**是要買謝**的賬的。沒有謝的幫助，我肯定不能參與到該項目，也肯定不能從中獲取個人利益的”，上述內(nèi)容證明征地項目是由陳**操辦和決定的，只是因為陳**要買謝**的賬，所以周**才想通過拉攏謝**來讓陳**允許其參與征地項目賺錢，其主觀上根本沒有虛高征地價格騙取征地款的意圖。
17.周**2014年5月26日的供述和辯解（卷3P122）說：“我不知道30萬元每畝的價格是什么時候談的，我是在紫緣軒和陳**談合同的時候，陳**跟我說405畝土地補(bǔ)償款是每畝30萬元。謝**沒有參與商談補(bǔ)償款30萬元每畝的事情”，上述內(nèi)容證明謝**沒有參與商談補(bǔ)償款30萬元每畝的事情，而且在省殘聯(lián)與湴湖村以30萬元/畝簽訂征地合同時并不知道陳**、周**要從征地款中分配錢給自己，謝**根本不可能有虛高征地價格騙取征地款的故意。
18.周**2014年5月26日的供述和辯解（補(bǔ)偵卷1P7）說：“大概2011年11月初，我約謝**在發(fā)哥茶餐廳見面，我告訴謝**陳**在我盈瑋潼公司的款項中留了每畝2萬元給謝**，我會按每畝2萬元的標(biāo)準(zhǔn)分錢給他”，上述內(nèi)容證明周**是在2011年11月初才告知謝**會在盈瑋潼公司的款項中拿出2萬元每畝送給他，而省殘聯(lián)與湴湖村早已在2014年10月20日就已經(jīng)以30萬元/畝的價格簽訂好征地合同了，證明謝**在黨組會議上匯報征地價格時并不知道“征地價格實際構(gòu)成”，不存在隱瞞的可能性，在簽訂合同時也不可能沒有虛高征地價格騙取征地款的故意，事實上沒有占有公共財產(chǎn)的目的。
公訴人接下來宣讀的是陳**的供述和辯解，我們認(rèn)為陳**的供述和辯解的絕大多數(shù)內(nèi)容無法與其他證據(jù)相印證，不能采信，而其中部分內(nèi)容與周**、謝**的供述和辯解相一致，能夠證明陳**和周**的確要在征地過程中提供服務(wù)，地價并沒有虛高。
1.陳**的供述和辯解在許多關(guān)鍵事實方面與周**、謝**的口供無法印證，不能被采信：
其一，在簽訂合同之前，如果不是村委指定要由陳**負(fù)責(zé)征地，陳**有能力決定征地價格，則無法解釋羅曉平、周**均要主動聯(lián)系陳**，謝**也說湴湖村指定了陳**來辦征地業(yè)務(wù)。
其二，陳**說30萬元/畝的地價是謝**在白云賓館時提出的，但是周**、謝**能夠相互印證的供述卻根本沒提到這一點，反而說在白云賓館沒有談補(bǔ)償款的事。
其三，陳**說謝**在白云賓館就要求簽顧問服務(wù)合同和辦理資金監(jiān)管，但是周**、謝**都說是周**與陳**在紫軒緣溝通30萬元地價后，周**在發(fā)哥茶餐廳向謝**建議的，而謝**說讓周、陳自己商量處理。
其四，陳**說謝**要求他請款4200萬，后來實在沒辦法才將4200萬打入村委賬號。但是謝**沒有任何理由為了將4200萬元打入村委賬戶而多生事端：先經(jīng)省殘聯(lián)黨組會討論同意后再與湴湖村村委簽訂第二份補(bǔ)充合同，再將4200萬打入村委賬戶，這樣對謝**個人沒有任何好處。
其五，陳**說周**表示要給謝**2、3萬元一畝的說法與謝**、周**的口供相矛盾。周**、謝**的口供均指出是陳**決定要分給謝**2萬元每畝的。
2.陳**的口供自相矛盾，與證據(jù)反映出來的事實不符：
其一，陳**說2011年11月份簽了湴湖村委托華昌公司辦理征地手續(xù)的委托書，而在2011年9、10月份就簽了華昌公司與盈瑋潼公司的顧問合同。事實上不會存在華昌公司未接受湴湖村村委委托就先行委托盈瑋潼公司的情況，表明陳**在虛構(gòu)事實。
其二，陳**說自己與周**、謝**談村土地的時間是7、8月份，事實上按周、謝二人相互印證的口供是10月份。
其三，陳**說華昌公司與盈瑋潼公司的顧問委托合同是在開三方共管賬戶當(dāng)天簽的，但是書證顯示三方共管賬戶在2011年10月26日開的，顧問委托合同是在2011年10月22日簽的，說明陳**在捏造事實。
3.陳**對周**與謝**之間的關(guān)系、利益分配的口供不符合實際：
其一，陳**認(rèn)為周**與謝**是表兄弟關(guān)系，事實上是周**為了使陳**相信自己與謝**關(guān)系密切而虛構(gòu)的事實；
其二，陳**說周**表示要給謝**2、3萬一畝的說法只是周**的說法，沒有其他證據(jù)印證。
其三，陳**聽周**說780萬要謝**點頭才能用，事實上周**早已經(jīng)將780揮霍一空，周**只是為了掩飾自己已經(jīng)將錢花光無力交稅，利用謝**做擋箭牌。
其四，周**說謝**的兒子是敗家子，事實上周**與謝**兒子并無任何交往，且謝**兒子有穩(wěn)定工作，沒有不良愛好。
4.陳**2014年3月4日的供述和辯解（卷4P5）說：“周**約我在暨南大學(xué)南門見面，見面后周**跟我說直接405畝征地的事情直接與他聯(lián)系就行。我就說，你叫我聽你的，羅曉平也叫我聽他的，那你們要拿點實力出來讓我看看啊。周說他和省殘聯(lián)的謝理事是老表關(guān)系，他可以約謝理事出來見個面，前提是要我先對湴湖村那塊地摸個底。我就半信半疑地先摸清楚湴湖村那塊地的情況。我去找湴湖村的書記朱均財談，朱均財說按規(guī)定吧，土地價格是每畝14.5萬元，就取個整數(shù)15萬，其它的補(bǔ)償因為沒摸查所以不太清楚。我說按常規(guī)，其它補(bǔ)償大約有5，6萬元，但那塊地有一部分是九龍?zhí)恋模a(bǔ)償費可能高一些，我說預(yù)多一點，大概6，7萬元每畝。朱書記也說預(yù)多一點好”，上述內(nèi)容反映出周**、羅曉平等人要參與征地活動都需要主動聯(lián)系陳**，反映出在簽訂合同之前湴湖村已經(jīng)指定由陳**決定征地事宜，陳**在征地過程中發(fā)揮決定性作用，事實上征地價格就是由陳**決定。另外，上述內(nèi)容同時也證明白云區(qū)與蘿崗區(qū)交界的土地補(bǔ)償費會較高，平均后青苗補(bǔ)償費的價格大概在6至7萬元每畝。
5.陳**2014年3月4日的供述和辯解（卷4P5）說：“謝理事說，陳總你們就按9萬元每畝報出來，其中拿5000元每畝給周**，另外5000元每畝你們?nèi)A昌公司做費用。接下來，謝理事說他們單位在征地過程中，也要很多費用，要跑征地手續(xù)和很多關(guān)系，想把這些費用加在補(bǔ)償、清理上，在9萬元的基礎(chǔ)上增加6萬元，就是15萬元每畝，加上土地價格15萬元每畝，總數(shù)是30萬元每畝。我說這個事情我沒操作過，我不懂的。謝理說已經(jīng)吩咐周**找一家銀行開一個共管賬戶，由周**控制的公司與我們?nèi)A昌公司簽一個顧問服務(wù)合同，具體已經(jīng)交待好周**了，直接與周**聯(lián)系就好。他還說一定要處理好這兩件事才開始開展征地工作，如果做不好就不一定找我做，還有很多人可以做。我說領(lǐng)導(dǎo)如果這樣表態(tài)也沒辦法啦，大家都想賺點錢，你說怎么辦就怎么辦吧”，上述內(nèi)容與其他證據(jù)矛盾，謝**、周**都說在白云賓館時沒有談?wù)鞯貎r格，而且陳**背后的華昌公司操辦整個鐘落潭鎮(zhèn)、白云區(qū)的征地補(bǔ)償發(fā)放，不可能沒操作過，不懂得如何操作。其他證據(jù)也已經(jīng)反映出來，謝**不可能決定征地項目由誰負(fù)責(zé)，是村委指定的。
6.陳**2014年3月4日的供述和辯解（卷4P7）說：“過了一段時間，大概是2011年9，10月份，去民生銀行辦手續(xù)。然后，周**支開其它人單獨跟我說老板交待有一份顧問合同要簽，我看完以后簽了字。簽字后我就說現(xiàn)在合同也簽了，你們是不是真需要那么多費用，會不會高了點。周**說，我是簽完合同之后才跟你說，光是老板那里都要2、3萬每畝”，根據(jù)控方提取的書證，民生銀行的手續(xù)是在2011年10月26日簽訂的，而顧問合同是2011年10月24日簽訂的，證明陳**捏造事實。
7.陳**2014年3月4日的供述和辯解（卷4P8）說：“在2011年11月份還簽了兩份文件，一份是湴湖村委托華昌公司負(fù)責(zé)補(bǔ)償、清理、拆遷等工作的委托書，一份是征地補(bǔ)充合同”，陳**上述口供與證據(jù)矛盾，陳**說2011年11月份簽了湴湖村委托華昌公司辦理征地手續(xù)的委托書，而在2011年9、10月份就簽了華昌公司與盈瑋潼公司的顧問合同，二個時間順序不符合邏輯，不會存在華昌公司未受湴湖村委委托就先行委托盈瑋潼公司的情況，說明陳**在虛構(gòu)事實。
8.陳**2014年3月4日的供述和辯解（卷4P9）：“謝**和周**急于將余下的4200萬元征地費用拿出來，叫我繼續(xù)寫請款報告，但我考慮到征地工作還沒開始開展，堅決不同意寫請款報告。后來，謝**和周**可能是沒辦法了，那4200萬一定要出來，所以他們就將那4200萬直接打到村委的賬戶上”，陳**的這段供述并不符合邏輯，謝**沒有必要一定要將錢拿出來，而且將錢打到村委的賬戶對謝**個人利益沒有任何意義。事實上，省殘聯(lián)撥付4200萬就是為了能盡早完成征地。
9.陳**2014年3月4日的供述和辯解（卷4P13）：“我們拿到的錢也還沒有使用，而且沒有開展征地工作不是我們拿了錢不干活，而是因為補(bǔ)償款不夠，擔(dān)心二次補(bǔ)償以及我被廣州市紀(jì)委帶走調(diào)查等原因開展不了”，上述內(nèi)容證明陳**、周**在征地過程中是要承擔(dān)辦理征地手續(xù)的工作，因此他們分配到的錢是服務(wù)費，并不是憑空虛大的，不屬于貪污罪所指的“對公共財產(chǎn)無對價的非法占有”。
10.陳**2014年3月25日的供述和辯解（卷4P27）：“我要是不給錢謝**他們，公司也做不到這個項目”，陳**這個說法不符合事實，華昌公司是村委指定要委托的，謝**無權(quán)變更，反而是謝**需要配合陳**及湴湖村村委的要求。
公訴人接下來宣讀的是朱均財?shù)茸C人的證言。
我們對朱均財?shù)淖C言有以下質(zhì)證意見：
1.朱均財2014年3月4日的筆錄（卷4P35）說：“我簽的合同是30萬每畝，最終落到村委的價款是15萬元每畝，其他的15萬元是征地的其他費用，主要是用于購買失地農(nóng)民的社保，青苗補(bǔ)償支出”，上述內(nèi)容證明30萬元/畝的地價除了15萬元地價之外，還需要支付農(nóng)民社保和青苗補(bǔ)償，15萬元/畝的補(bǔ)償款并非虛高的，而是有實際支出的，華昌公司和盈瑋潼公司只是受村委委托而代為發(fā)放，因此相關(guān)款項要打入華昌公司的賬戶中，華昌公司提供辦理征地手續(xù)和發(fā)放補(bǔ)償款的手續(xù)，從中獲得報酬是合法的。
2.朱均財2014年3月30日的筆錄（卷4P35）說：“我們這一方是20萬元/畝，這20萬元/畝還不包括開發(fā)票費用、交鐘落潭鎮(zhèn)費用、給農(nóng)民買的社保費用，這些費用也是由省殘聯(lián)負(fù)責(zé)”，上述內(nèi)容證明30萬元/畝除了15萬元地價之外，還需要支付農(nóng)民社保、青苗補(bǔ)償?shù)?，實際征地價格絕不是公訴人所說的15萬元/畝，而15萬元/畝的補(bǔ)償款也是有實際用途的，絕非公訴人所說的“虛高”。
3.朱均財2014年3月30日的筆錄（卷4P35）說：“我們作為村的父母官，不想直接面對父老鄉(xiāng)親談?wù)鞯匮a(bǔ)償，所以就委托華昌公司協(xié)助處理征地事宜，我記得我們村和省殘聯(lián)一起委托華昌公司協(xié)助處理15萬元/畝地價以外的事情”，上述內(nèi)容村委指定了由華昌公司辦理征地事宜，華昌公司再委托盈瑋潼公司并向其支付報酬并不違法。
針對朱澤深的證言，我們認(rèn)為朱澤深的筆錄提到純地價是15萬元，青苗補(bǔ)償款初定為1.5萬元/畝，這證明征地價格絕不可能是15萬元/畝，還需要另外支付青苗補(bǔ)償款，因此控方認(rèn)為謝**與周**將征地價格虛高了15萬元/畝是不現(xiàn)實的。另外，朱澤深對征地參與不多，不僅無法證明征地價格定為30萬元是不合理的，也不能證明謝**與周**之間有貪污征地款的故意，以及不能證明謝**有虛大征地價格的行為和故意。
我們認(rèn)為宋卓平的證言證明30萬元/畝是總包干價，這個價格是經(jīng)過黨組討論通過的，并不是謝**一個人能夠決定價格的，結(jié)合黨組會的召開時間，證明謝**在黨組會上匯報時并沒有隱瞞實際價格，也沒有虛高征地價格騙取征地款的故意。
我們認(rèn)為張永安的證言證明謝**曾在會議上指出30萬元是總包干價，這包括征地費與補(bǔ)償費在內(nèi)的所有費用，與周邊的價格水平相符，說明謝**沒有虛高地價，也沒有隱瞞事實，該地價是經(jīng)過黨組討論通過的，前省殘聯(lián)理事長宋卓平在會上也表態(tài)稱很多情況下村委會要求第三方的公司來負(fù)責(zé)發(fā)放補(bǔ)償款。
朱永賢的證言指出：“青苗費是給個人的，地上作物是誰的，青苗費就補(bǔ)給誰。征地方還需要支付社員的社保費”，我們認(rèn)為這證明30萬元/畝的價格除了支付地價還需要支付社保費和青苗費。
朱永根的證言指出：“2010年之后我們購買社保是按照最高檔次即第五檔標(biāo)準(zhǔn)購買。但是在實際操作中，我們征地的社保費都是要求按照第七檔的標(biāo)準(zhǔn)購買，即每個社保名額社保費34200元。以這次省殘聯(lián)征地為例，每1.6畝一個社保名額，征地400畝就有250個社保名額，每個社保名額社保費是34200元，征地400畝共應(yīng)支付的8550000元社保費，折算下來就是社保費21375元每畝”，我們認(rèn)為這證明征地費用中每畝地起碼還要交社保21375元，而這筆費用也包括在征地合同約定的30萬元/畝的地價中，因此公訴人認(rèn)為純地價15萬元/畝之外的款項都是虛高的并不符合實際。
我們對彭尚德的證言有以下質(zhì)證意見：
1.詢問筆錄載明沒有結(jié)束時間。
2.彭尚德的證言說：“因為在我們考察過程中，湴湖村的書記多次跟我們談到村里面都是村干部的親屬，直接面對村民商談?wù)鞯匮a(bǔ)償價格，會傷到村里的感情，需由第三方來出面幫助村委做村民補(bǔ)償?shù)纳陶劰ぷ鳎源逦臀腥A昌公司去商談?wù)鞯貎r格”，這一點證明華昌公司是村委指定的，謝**甚至省殘聯(lián)事實上并沒有能力去決定委托哪家公司，也無法決定征地價格。
3.彭尚德的證言說：“周**與湴湖村的書記、村長比較熟悉，也是他一直幫我們聯(lián)系朱均財書記、村長，而在征用湴湖村土地時，主要也是通過周**幫我們省殘聯(lián)聯(lián)系湴湖村書記朱均財、華昌公司的陳總，所以他也一起去考察土地，他代表了湴湖村的書記朱均財和華昌公司的陳總，我們省殘聯(lián)在征地過程中，周**主要代表我們省殘聯(lián)與湴湖村委之間傳遞征地相關(guān)資料、以及向相關(guān)部門協(xié)調(diào)解決建設(shè)用地規(guī)模的工作”，上述內(nèi)容證明周**在征地過程中提供了大量服務(wù)，其事實上協(xié)助了華昌公司辦理征地手續(xù)，其有權(quán)獲得報酬。
4.彭尚德的證言說：“我是聽謝**講，村委咬定一口價30萬元/畝，這個價格據(jù)我對周邊環(huán)境的了解是不算高的”，上述內(nèi)容證明30萬元/畝的地價在同一地區(qū)來說并不算高，因此不存在地價虛高15萬元/畝的情況。
我們對魏慶斌的證言有以下質(zhì)證意見：
1.沒有記錄詢問起止時間。
2.詢問地點在酒店，不符合詢問證人的地點要求。
3.魏慶斌的證言證明周**已經(jīng)將款項揮霍一空，客觀上不可能再將錢交給謝**，結(jié)合周**曾說自己不想親自交錢給謝**，也跟陳**說自己不能動用780萬，必須要經(jīng)謝**同意的情況，可以得出周**主觀上沒有真的要分錢給謝**的意思。
4.周**在謝**退休前就已經(jīng)把錢都花完，在謝**退休后也沒有與謝**聯(lián)系，可以推斷出周**不會給錢謝**，謝**不可能得到周**承諾的款項。
我們認(rèn)為余斌的證言證明征地補(bǔ)償款都是省財政廳直接支付的，不屬于省殘聯(lián)本單位的財物，謝**對征地款沒有貪污罪意義上的職務(wù)便利。
我們認(rèn)為吳江龍是康復(fù)部部長，并非實際項目辦的主要經(jīng)辦人，并未跟蹤殘疾人教育基地項目征地的整個過程，對流程不如彭尚德熟悉，吳江龍在此前提下認(rèn)為周沒有起作用，并不客觀，應(yīng)以彭尚德的證言為準(zhǔn)。吳江龍供詞僅表示周沒有正面協(xié)助殘聯(lián)，但周并非與省殘聯(lián)簽訂顧問協(xié)議而是與華昌公司簽訂，依委托顧問合同協(xié)助華昌公司完成25項工作，所以周至今大多數(shù)工作是間接協(xié)助省殘聯(lián)工作屬正常。
我們認(rèn)為劉開誠的證言證明項目辦賬戶上仍有50萬元，但事實上項目辦的另一個項目行政費用已遠(yuǎn)超支，賬戶上的50萬元根本無法支付另一個項目的費用，更不用提項目辦工作人員的工資、工作過程中的相關(guān)雜費等行政費用的支出。另外，雖然謝**在請款函審批表上有簽字同意，但除了謝**之外仍有其他省殘聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)簽字，謝**在其中只是起程序性的審查作用，在省殘聯(lián)內(nèi)部的審查簽字實質(zhì)上不能決定款項的使用方式，不代表謝**對征地款有主管、管理、經(jīng)手的職務(wù)便利。
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