陳虎（中南民族大學(xué)法學(xué)院副教授，律師發(fā)展研究中心主任）發(fā)言：

我得先表達(dá)一下感想，去年的尚權(quán)論壇是在武漢舉辦的，這次來(lái)感覺(jué)很不一樣。這次主辦單位南開(kāi)法學(xué)院有我的師兄。這個(gè)環(huán)節(jié)的主持人王雪莉律師也是我非常敬佩的律所帶頭人。他們那邊的刑事案件做得特別有特色，不但刑事案件的數(shù)量首屈一指，質(zhì)量上也有很多亮點(diǎn)和特色。

我今天講的職業(yè)倫理的話(huà)題是一個(gè)小的方面，是指律師和當(dāng)事人之間的關(guān)系。我講兩個(gè)案子：

第一個(gè)陜西華南虎照案，當(dāng)時(shí)的被告周正龍指控兩個(gè)罪名，詐騙罪、非法持有槍支最。周正龍開(kāi)始堅(jiān)決不認(rèn)罪，后來(lái)突然認(rèn)罪。辯護(hù)人當(dāng)時(shí)手足無(wú)措，在法庭上選擇繼續(xù)按原來(lái)的無(wú)罪辯護(hù)思路繼續(xù)為其辯護(hù)。檢察官說(shuō)當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)罪，你們還做無(wú)罪辯護(hù)有什么意義？辯護(hù)人說(shuō)了這么一句話(huà)，他說(shuō)“法律規(guī)定律師是獨(dú)立辯護(hù)人，所以他認(rèn)他的，我辯我的”。

第二個(gè)案子是李莊案。今天確實(shí)是一個(gè)盛會(huì)，李莊案件的二審辯護(hù)律師來(lái)了兩位，高子程律師和劉仁文教授。我所了解的情況是這樣，李莊一開(kāi)始的時(shí)候非常不愿意認(rèn)罪，在一審法庭上態(tài)度非常堅(jiān)定，而且多次申請(qǐng)法官回避，甚至要求集體回避。二審開(kāi)庭時(shí)態(tài)度突然發(fā)生180度轉(zhuǎn)變，突然開(kāi)始認(rèn)罪。律師在法庭上立即告訴李莊說(shuō)你要知道你自己認(rèn)罪的法律后果，想清楚再認(rèn)罪。李莊說(shuō)想清楚了。但是，陳律師和高律師繼續(xù)按照之前無(wú)罪辯護(hù)的思路繼續(xù)辯護(hù)。這中間有一個(gè)細(xì)節(jié)，劉仁文律師之前接受委托的時(shí)候，他在家里一直寫(xiě)無(wú)罪辯護(hù)思路。突然好像是他知道李莊準(zhǔn)備認(rèn)罪，然后突然就準(zhǔn)備辭去辯護(hù)。后來(lái)，經(jīng)過(guò)緊急的溝通，法庭破例同意三位律師同時(shí)出現(xiàn)在法庭上，這就是網(wǎng)上看到的著名照片，三個(gè)律師出現(xiàn)在法庭上為李莊辯護(hù)。這不是違背法庭規(guī)定嗎？不是，法庭當(dāng)時(shí)說(shuō)可以出庭，但不能發(fā)言。

劉仁文律師的觀點(diǎn)和另外兩位完全不一樣。劉仁文律師認(rèn)為既然他認(rèn)罪，我就不能再繼續(xù)做無(wú)罪辯護(hù)，所以要退出。高子程律師和陳律師有另外的思路，他們認(rèn)為要在李莊認(rèn)罪的情況下堅(jiān)持做無(wú)罪辯護(hù)，幫他說(shuō)出內(nèi)心沒(méi)敢說(shuō)出來(lái)的話(huà)，為歷史重新認(rèn)識(shí)這個(gè)案件留下空間。

這兩個(gè)案件發(fā)生以后，我想提煉出三個(gè)問(wèn)題。

第一，當(dāng)辯護(hù)人和當(dāng)事人意見(jiàn)不一致時(shí)，我們選擇聽(tīng)誰(shuí)的？

   第二，如果意見(jiàn)不一致，是否還應(yīng)該按照之前準(zhǔn)備的辯護(hù)思路繼續(xù)以獨(dú)立辯護(hù)為理由按自己的思路繼續(xù)辯護(hù)？

   第三，是不是可以依據(jù)不受被告人意志左右的所謂獨(dú)立辯護(hù)論，因此就可以不用和被告人協(xié)商？

這起事件后來(lái)引起了爭(zhēng)論。北京大學(xué)一位教授寫(xiě)了文章《李莊案，荒誕的自說(shuō)自話(huà)》，抨擊了律師在這起案件中的辯護(hù)策略選擇。《南方周末》登了文章以后，迅速引起了反彈，陳光武律師立即寫(xiě)了篇文章《李莊案的辯護(hù)真的失敗了嗎？》，來(lái)反駁陳教授的觀點(diǎn)。陳有西律師更是寫(xiě)文章說(shuō)陳老師是一個(gè)書(shū)生，不了解案件背后的細(xì)節(jié)。

這起爭(zhēng)論發(fā)生以后，我們可以討論一下獨(dú)立辯護(hù)論到底是否成立，如果我們將來(lái)碰到跟當(dāng)事人意見(jiàn)不一致，該采取哪種意見(jiàn)。

為什么要采取獨(dú)立辯護(hù)論？

第一個(gè)原因，大陸法系國(guó)家，一定會(huì)產(chǎn)生獨(dú)立辯護(hù)的觀點(diǎn)。因?yàn)榇箨懛ㄏ档穆殭?quán)主義有兩個(gè)潛在的理論前提，就是檢察官會(huì)有客觀公正義務(wù)，你放心被告。第二，法官有訴訟關(guān)照義務(wù)，你放心被告。在職權(quán)主義之下，檢察官會(huì)照顧你的，法官也會(huì)照顧你的，所以你有沒(méi)有律師無(wú)所謂。這是潛臺(tái)詞。

在蘭博約所寫(xiě)的《對(duì)抗之審判的起源》當(dāng)中，記載了1663年一個(gè)被指控出版非法書(shū)籍的案件中，法官對(duì)被告說(shuō)了這樣一句話(huà)“既然都有我了，你還請(qǐng)律師干嘛？”英國(guó)當(dāng)時(shí)不是當(dāng)事人主義，當(dāng)時(shí)實(shí)際實(shí)行的是職權(quán)主義，你可以了解職權(quán)主義內(nèi)在就不需要律師。所以我準(zhǔn)備寫(xiě)一篇文章《刑辯律師的制度空間》，我有一個(gè)悲觀的預(yù)設(shè)，在職權(quán)主義之下律師的空間很有限，在職權(quán)主義之下很少能誕生刑辯大律師。

有兩個(gè)數(shù)字，第一個(gè)，每年幾百萬(wàn)起刑事案件，無(wú)罪判決只有500多起，不足百分之零點(diǎn)幾。但另一個(gè)數(shù)字非常聳人聽(tīng)聞，從1997年到2003年，被抓的刑辯律師有300多人，罪名都是偽證罪，二審被判無(wú)罪的多達(dá)80%。一個(gè)是一般被告無(wú)罪率不足0.5%，另一個(gè)是律師無(wú)罪率80%。這兩個(gè)截然相反的兩個(gè)數(shù)字，再次說(shuō)明兩個(gè)觀點(diǎn)，我們對(duì)被告欲置之死地而后判，對(duì)辯護(hù)律師有強(qiáng)烈的對(duì)立情緒，大量是證據(jù)不足就直接打擊報(bào)復(fù)。這兩個(gè)數(shù)字體現(xiàn)了中國(guó)真的是職權(quán)主義嗎？其實(shí)不是?？雌饋?lái)似乎有客觀公正義務(wù)的理論預(yù)設(shè)，但實(shí)際上在利益層面早已實(shí)現(xiàn)高度的對(duì)抗化。

第二，中國(guó)實(shí)行獨(dú)立辯護(hù)人另一個(gè)原因在于我們一直強(qiáng)調(diào)律師和當(dāng)事人之間公法義務(wù)至上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于兩人之間私法的契約義務(wù)。

我在個(gè)律所調(diào)研，這個(gè)律所是某省的一大刑辯律所。我的精力不集中，眼睛瞟他們個(gè)得到的所有榮譽(yù)，中間發(fā)現(xiàn)一塊牌匾讓我眼前一亮，或者說(shuō)眼前一黑，寫(xiě)的是“獎(jiǎng)勵(lì)該律所在某某省打擊兩搶一盜行動(dòng)中表現(xiàn)卓越”。我當(dāng)時(shí)就傻了，百思不得其解，律所如何在打擊兩搶一盜的公安行動(dòng)中如何表現(xiàn)卓越。估計(jì)是在法庭上跟法官表態(tài)一樣，我完全贊成公訴人意見(jiàn)，判處嫌疑人死刑，立即執(zhí)行。除了這種表現(xiàn)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)我們一直以來(lái)都強(qiáng)調(diào)律師的公法義務(wù)，而忽視誰(shuí)花錢(qián)請(qǐng)你，你的私法義務(wù)應(yīng)該是第一位的。在某一段歷史時(shí)期，律師年檢的時(shí)候有一張表上面有一個(gè)專(zhuān)欄寫(xiě)的是請(qǐng)?zhí)顚?xiě)本年度你所掌握的犯罪線(xiàn)索。這是我們?cè)?jīng)的一種觀念，但現(xiàn)在這種觀念仍然存在，律師盡管拿了別人的錢(qián)，但你首先的義務(wù)對(duì)象是國(guó)家。你首先應(yīng)該對(duì)法院承擔(dān)忠誠(chéng)義務(wù)，而不應(yīng)該首先對(duì)當(dāng)事人行使忠誠(chéng)義務(wù)。所以真實(shí)義務(wù)壓倒了忠誠(chéng)義務(wù)，公法義務(wù)壓倒了契約義務(wù)。獨(dú)立辯護(hù)人就是職權(quán)主義國(guó)家的題中應(yīng)有之意。

劉志軍案再次得到體現(xiàn)。劉志軍案三個(gè)半小時(shí)辯護(hù)完畢，死磕律師在微博上發(fā)了文章，指責(zé)律師沒(méi)有和公檢法的違法行為進(jìn)行對(duì)抗。沒(méi)有維護(hù)社會(huì)公平正義，沒(méi)有維護(hù)程序法的尊嚴(yán)，三個(gè)半小時(shí)配合完演戲。這個(gè)時(shí)候，辯護(hù)律師說(shuō)了一句話(huà)，他說(shuō)揭發(fā)他的違法行為不是我首先考慮的對(duì)象，當(dāng)事人的利益是第一位的。本案當(dāng)中只要把他免死，我的任務(wù)就完成了。指控的幾個(gè)罪名當(dāng)中，只有一個(gè)能給他免死，就是受賄罪，把受賄罪的金額打下來(lái)，只要能判死緩，我的任務(wù)就完成了，其他不是我首先考慮的。所以我們反思一個(gè)問(wèn)題，到底是維護(hù)當(dāng)事人利益是第一位的，還是維護(hù)社會(huì)公平正義是第一位的？

又有一個(gè)案件，一個(gè)法輪功案件。律師找了法輪功的被告跟他說(shuō)了一句話(huà)，“你放心，信仰是自由的，你要忠實(shí)于自己的信仰，堅(jiān)決不要認(rèn)錯(cuò)，聽(tīng)我的”。結(jié)果聽(tīng)了他的，全部人員當(dāng)中只有他的當(dāng)事人被判了重刑，其他所有認(rèn)錯(cuò)的人被判了緩刑。我不知道這件事?lián)Q了我怎么做，我只想問(wèn)問(wèn)大家，反思一下，換了是你，你怎么做？在整個(gè)環(huán)境沒(méi)辦法改變的情況下，在個(gè)案當(dāng)中，到底是讓他認(rèn)錯(cuò)，換得緩刑？還是讓他堅(jiān)持信仰、自由，然后獲得重判？這的確是非常煎熬內(nèi)心的話(huà)題。

我有一個(gè)奉勸，職業(yè)倫理最重要的一條就是每個(gè)法律人都應(yīng)該是理想主義者，但每個(gè)法律人都不要成為理想主義患者。

最后一個(gè)問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)判斷當(dāng)事人利益最大化呢？你以為你懂法律就能知道他的最大利益嗎？舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子。一個(gè)官員深受百姓愛(ài)戴，最后鋃鐺入獄，在法庭辯護(hù)的時(shí)候，你給他指出了不在場(chǎng)的犯罪證明，有誰(shuí)證明不在場(chǎng)？他的情人。可是這個(gè)被告告訴你，他寧愿被判死刑，也不愿意讓老百姓知道他有這么多情人。他每天受賄都不在場(chǎng)，因?yàn)槊看味加星閶D證明。你是尊重他的意志，還是按照你的思路，在法庭上檢舉揭發(fā)他有85個(gè)情人？這種最大利益到底由誰(shuí)判斷？是被判死刑利益最大，還是保留清白在人間利益最大？

《朗讀者》中一個(gè)情節(jié)，那個(gè)男孩和女人在一起交流了很久，在一起各種交流，給她朗讀書(shū)籍。因?yàn)樗蛔R(shí)字。幾十年以后，突然他發(fā)現(xiàn)他喜歡的女人出現(xiàn)在納粹審判的法庭上，所有被告都把這個(gè)簽字殺人的罪責(zé)推到了老女人身上，老女人一直一言不發(fā)。這個(gè)男人坐不住了，你干嗎不說(shuō)你是文盲，你只要說(shuō)你是文盲，這個(gè)指控就不成立?？墒抢吓司桶底越邮芰艘磺兄缚亍Ｒ?yàn)樵谒哪恐?，寧愿被判入獄，也不愿意讓全世界知道她不識(shí)字，她覺(jué)得這是文化尊嚴(yán)，比自由更重要。請(qǐng)問(wèn)，你能不能檢舉揭發(fā)她不識(shí)字？她寧愿當(dāng)時(shí)就死。這個(gè)時(shí)候，誰(shuí)來(lái)判斷她的利益最大化呢？

我們總是認(rèn)為我是法律專(zhuān)家，因此我可以判斷你所有利益的權(quán)利都在我的手里，這是不是法律人致命的自負(fù)？我覺(jué)得其實(shí)律師就是一個(gè)的士司機(jī)，乘客上車(chē)以后，他告訴你要去機(jī)場(chǎng)，還是去高鐵站。我們想象一下，一個(gè)乘客上車(chē)以后，你二話(huà)不說(shuō)把他帶到機(jī)場(chǎng)。乘客說(shuō)對(duì)不起，我要去高鐵站。他說(shuō)不對(duì)，其實(shí)你要去機(jī)場(chǎng)，你不知道。這么簡(jiǎn)單的道理，這樣一推類(lèi)不就出來(lái)了嗎？想去哪兒是他決定的，你的任務(wù)就是告訴他走二環(huán)還是三環(huán)。二環(huán)紅綠燈多，三環(huán)時(shí)間較短，你自己決定。這條路是150塊錢(qián)，那條路是80塊錢(qián)。但走80塊錢(qián)的這條路可能發(fā)生堵車(chē)，你選擇。這就是你發(fā)揮的作用，去哪里是由他決定。多簡(jiǎn)單的道理？

簡(jiǎn)單講幾個(gè)結(jié)論。什么叫獨(dú)立辯護(hù)人？不是獨(dú)立于當(dāng)事人，不聽(tīng)被告人的意志，而應(yīng)該是獨(dú)立于公檢法，獨(dú)立于司法行政機(jī)關(guān)的非法干擾，這才是獨(dú)立兩個(gè)字真正的含義。