陳虎（中南民族大學(xué)法學(xué)院副教授，律師發(fā)展研究中心主任）發(fā)言：

我得先表達(dá)一下感想，去年的尚權(quán)論壇是在武漢舉辦的，這次來感覺很不一樣。這次主辦單位南開法學(xué)院有我的師兄。這個環(huán)節(jié)的主持人王雪莉律師也是我非常敬佩的律所帶頭人。他們那邊的刑事案件做得特別有特色，不但刑事案件的數(shù)量首屈一指，質(zhì)量上也有很多亮點和特色。

我今天講的職業(yè)倫理的話題是一個小的方面，是指律師和當(dāng)事人之間的關(guān)系。我講兩個案子：

第一個陜西華南虎照案，當(dāng)時的被告周正龍指控兩個罪名，詐騙罪、非法持有槍支最。周正龍開始堅決不認(rèn)罪，后來突然認(rèn)罪。辯護(hù)人當(dāng)時手足無措，在法庭上選擇繼續(xù)按原來的無罪辯護(hù)思路繼續(xù)為其辯護(hù)。檢察官說當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)罪，你們還做無罪辯護(hù)有什么意義？辯護(hù)人說了這么一句話，他說“法律規(guī)定律師是獨立辯護(hù)人，所以他認(rèn)他的，我辯我的”。

第二個案子是李莊案。今天確實是一個盛會，李莊案件的二審辯護(hù)律師來了兩位，高子程律師和劉仁文教授。我所了解的情況是這樣，李莊一開始的時候非常不愿意認(rèn)罪，在一審法庭上態(tài)度非常堅定，而且多次申請法官回避，甚至要求集體回避。二審開庭時態(tài)度突然發(fā)生180度轉(zhuǎn)變，突然開始認(rèn)罪。律師在法庭上立即告訴李莊說你要知道你自己認(rèn)罪的法律后果，想清楚再認(rèn)罪。李莊說想清楚了。但是，陳律師和高律師繼續(xù)按照之前無罪辯護(hù)的思路繼續(xù)辯護(hù)。這中間有一個細(xì)節(jié)，劉仁文律師之前接受委托的時候，他在家里一直寫無罪辯護(hù)思路。突然好像是他知道李莊準(zhǔn)備認(rèn)罪，然后突然就準(zhǔn)備辭去辯護(hù)。后來，經(jīng)過緊急的溝通，法庭破例同意三位律師同時出現(xiàn)在法庭上，這就是網(wǎng)上看到的著名照片，三個律師出現(xiàn)在法庭上為李莊辯護(hù)。這不是違背法庭規(guī)定嗎？不是，法庭當(dāng)時說可以出庭，但不能發(fā)言。

劉仁文律師的觀點和另外兩位完全不一樣。劉仁文律師認(rèn)為既然他認(rèn)罪，我就不能再繼續(xù)做無罪辯護(hù)，所以要退出。高子程律師和陳律師有另外的思路，他們認(rèn)為要在李莊認(rèn)罪的情況下堅持做無罪辯護(hù)，幫他說出內(nèi)心沒敢說出來的話，為歷史重新認(rèn)識這個案件留下空間。

這兩個案件發(fā)生以后，我想提煉出三個問題。

第一，當(dāng)辯護(hù)人和當(dāng)事人意見不一致時，我們選擇聽誰的？

   第二，如果意見不一致，是否還應(yīng)該按照之前準(zhǔn)備的辯護(hù)思路繼續(xù)以獨立辯護(hù)為理由按自己的思路繼續(xù)辯護(hù)？

   第三，是不是可以依據(jù)不受被告人意志左右的所謂獨立辯護(hù)論，因此就可以不用和被告人協(xié)商？

這起事件后來引起了爭論。北京大學(xué)一位教授寫了文章《李莊案，荒誕的自說自話》，抨擊了律師在這起案件中的辯護(hù)策略選擇?！赌戏街苣返橇宋恼乱院?，迅速引起了反彈，陳光武律師立即寫了篇文章《李莊案的辯護(hù)真的失敗了嗎？》，來反駁陳教授的觀點。陳有西律師更是寫文章說陳老師是一個書生，不了解案件背后的細(xì)節(jié)。

這起爭論發(fā)生以后，我們可以討論一下獨立辯護(hù)論到底是否成立，如果我們將來碰到跟當(dāng)事人意見不一致，該采取哪種意見。

為什么要采取獨立辯護(hù)論？

第一個原因，大陸法系國家，一定會產(chǎn)生獨立辯護(hù)的觀點。因為大陸法系的職權(quán)主義有兩個潛在的理論前提，就是檢察官會有客觀公正義務(wù)，你放心被告。第二，法官有訴訟關(guān)照義務(wù)，你放心被告。在職權(quán)主義之下，檢察官會照顧你的，法官也會照顧你的，所以你有沒有律師無所謂。這是潛臺詞。

在蘭博約所寫的《對抗之審判的起源》當(dāng)中，記載了1663年一個被指控出版非法書籍的案件中，法官對被告說了這樣一句話“既然都有我了，你還請律師干嘛？”英國當(dāng)時不是當(dāng)事人主義，當(dāng)時實際實行的是職權(quán)主義，你可以了解職權(quán)主義內(nèi)在就不需要律師。所以我準(zhǔn)備寫一篇文章《刑辯律師的制度空間》，我有一個悲觀的預(yù)設(shè)，在職權(quán)主義之下律師的空間很有限，在職權(quán)主義之下很少能誕生刑辯大律師。

有兩個數(shù)字，第一個，每年幾百萬起刑事案件，無罪判決只有500多起，不足百分之零點幾。但另一個數(shù)字非常聳人聽聞，從1997年到2003年，被抓的刑辯律師有300多人，罪名都是偽證罪，二審被判無罪的多達(dá)80%。一個是一般被告無罪率不足0.5%，另一個是律師無罪率80%。這兩個截然相反的兩個數(shù)字，再次說明兩個觀點，我們對被告欲置之死地而后判，對辯護(hù)律師有強烈的對立情緒，大量是證據(jù)不足就直接打擊報復(fù)。這兩個數(shù)字體現(xiàn)了中國真的是職權(quán)主義嗎？其實不是?？雌饋硭坪跤锌陀^公正義務(wù)的理論預(yù)設(shè)，但實際上在利益層面早已實現(xiàn)高度的對抗化。

第二，中國實行獨立辯護(hù)人另一個原因在于我們一直強調(diào)律師和當(dāng)事人之間公法義務(wù)至上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于兩人之間私法的契約義務(wù)。

我在個律所調(diào)研，這個律所是某省的一大刑辯律所。我的精力不集中，眼睛瞟他們個得到的所有榮譽，中間發(fā)現(xiàn)一塊牌匾讓我眼前一亮，或者說眼前一黑，寫的是“獎勵該律所在某某省打擊兩搶一盜行動中表現(xiàn)卓越”。我當(dāng)時就傻了，百思不得其解，律所如何在打擊兩搶一盜的公安行動中如何表現(xiàn)卓越。估計是在法庭上跟法官表態(tài)一樣，我完全贊成公訴人意見，判處嫌疑人死刑，立即執(zhí)行。除了這種表現(xiàn)，你會發(fā)現(xiàn)我們一直以來都強調(diào)律師的公法義務(wù)，而忽視誰花錢請你，你的私法義務(wù)應(yīng)該是第一位的。在某一段歷史時期，律師年檢的時候有一張表上面有一個專欄寫的是請?zhí)顚懕灸甓饶闼莆盏姆缸锞€索。這是我們曾經(jīng)的一種觀念，但現(xiàn)在這種觀念仍然存在，律師盡管拿了別人的錢，但你首先的義務(wù)對象是國家。你首先應(yīng)該對法院承擔(dān)忠誠義務(wù)，而不應(yīng)該首先對當(dāng)事人行使忠誠義務(wù)。所以真實義務(wù)壓倒了忠誠義務(wù)，公法義務(wù)壓倒了契約義務(wù)。獨立辯護(hù)人就是職權(quán)主義國家的題中應(yīng)有之意。

劉志軍案再次得到體現(xiàn)。劉志軍案三個半小時辯護(hù)完畢，死磕律師在微博上發(fā)了文章，指責(zé)律師沒有和公檢法的違法行為進(jìn)行對抗。沒有維護(hù)社會公平正義，沒有維護(hù)程序法的尊嚴(yán)，三個半小時配合完演戲。這個時候，辯護(hù)律師說了一句話，他說揭發(fā)他的違法行為不是我首先考慮的對象，當(dāng)事人的利益是第一位的。本案當(dāng)中只要把他免死，我的任務(wù)就完成了。指控的幾個罪名當(dāng)中，只有一個能給他免死，就是受賄罪，把受賄罪的金額打下來，只要能判死緩，我的任務(wù)就完成了，其他不是我首先考慮的。所以我們反思一個問題，到底是維護(hù)當(dāng)事人利益是第一位的，還是維護(hù)社會公平正義是第一位的？

又有一個案件，一個法輪功案件。律師找了法輪功的被告跟他說了一句話，“你放心，信仰是自由的，你要忠實于自己的信仰，堅決不要認(rèn)錯，聽我的”。結(jié)果聽了他的，全部人員當(dāng)中只有他的當(dāng)事人被判了重刑，其他所有認(rèn)錯的人被判了緩刑。我不知道這件事?lián)Q了我怎么做，我只想問問大家，反思一下，換了是你，你怎么做？在整個環(huán)境沒辦法改變的情況下，在個案當(dāng)中，到底是讓他認(rèn)錯，換得緩刑？還是讓他堅持信仰、自由，然后獲得重判？這的確是非常煎熬內(nèi)心的話題。

我有一個奉勸，職業(yè)倫理最重要的一條就是每個法律人都應(yīng)該是理想主義者，但每個法律人都不要成為理想主義患者。

最后一個問題，誰來判斷當(dāng)事人利益最大化呢？你以為你懂法律就能知道他的最大利益嗎？舉一個簡單的例子。一個官員深受百姓愛戴，最后鋃鐺入獄，在法庭辯護(hù)的時候，你給他指出了不在場的犯罪證明，有誰證明不在場？他的情人?？墒沁@個被告告訴你，他寧愿被判死刑，也不愿意讓老百姓知道他有這么多情人。他每天受賄都不在場，因為每次都有情婦證明。你是尊重他的意志，還是按照你的思路，在法庭上檢舉揭發(fā)他有85個情人？這種最大利益到底由誰判斷？是被判死刑利益最大，還是保留清白在人間利益最大？

《朗讀者》中一個情節(jié)，那個男孩和女人在一起交流了很久，在一起各種交流，給她朗讀書籍。因為她不識字。幾十年以后，突然他發(fā)現(xiàn)他喜歡的女人出現(xiàn)在納粹審判的法庭上，所有被告都把這個簽字殺人的罪責(zé)推到了老女人身上，老女人一直一言不發(fā)。這個男人坐不住了，你干嗎不說你是文盲，你只要說你是文盲，這個指控就不成立?？墒抢吓司桶底越邮芰艘磺兄缚?。因為在她心目中，寧愿被判入獄，也不愿意讓全世界知道她不識字，她覺得這是文化尊嚴(yán)，比自由更重要。請問，你能不能檢舉揭發(fā)她不識字？她寧愿當(dāng)時就死。這個時候，誰來判斷她的利益最大化呢？

我們總是認(rèn)為我是法律專家，因此我可以判斷你所有利益的權(quán)利都在我的手里，這是不是法律人致命的自負(fù)？我覺得其實律師就是一個的士司機，乘客上車以后，他告訴你要去機場，還是去高鐵站。我們想象一下，一個乘客上車以后，你二話不說把他帶到機場。乘客說對不起，我要去高鐵站。他說不對，其實你要去機場，你不知道。這么簡單的道理，這樣一推類不就出來了嗎？想去哪兒是他決定的，你的任務(wù)就是告訴他走二環(huán)還是三環(huán)。二環(huán)紅綠燈多，三環(huán)時間較短，你自己決定。這條路是150塊錢，那條路是80塊錢。但走80塊錢的這條路可能發(fā)生堵車，你選擇。這就是你發(fā)揮的作用，去哪里是由他決定。多簡單的道理？

簡單講幾個結(jié)論。什么叫獨立辯護(hù)人？不是獨立于當(dāng)事人，不聽被告人的意志，而應(yīng)該是獨立于公檢法，獨立于司法行政機關(guān)的非法干擾，這才是獨立兩個字真正的含義。