年前兩天，12月29日上午，國企廣藥公司與香港鴻道集團之間發(fā)生的王老吉商標合同糾紛案在北京國際商會大廈開庭審理，據(jù)記者報道，仲裁庭在是否公開審理問題上征求了雙方的意見，香港鴻道集團要求不公開審理，因此，一切情況皆在秘密之中進行，雙方當事人如何訴辯，誰強誰弱，不得而知。

就此前媒體的造勢來看，國企廣藥公司以挽回可能流失的“國有資產(chǎn)”為使命申請仲裁裁決，于公于私都不會拒絕仲裁委公開開庭傳播案情信息，在我看來，他們甚至于更希望公開，以此造成輿論上的壓力以影響仲裁庭的獨立裁決，這個理由以及由此產(chǎn)生的動機一般人都不會懷疑。事實上，廣藥公司依靠媒體的力量，在未開庭之前的半年中已經(jīng)先機盡占。反觀拒絕公開審理鴻道集團，與其說是針鋒相對，不給對方機會，倒不如說是不得不服對方已經(jīng)公之于眾的道理。

造成廣藥強勢鴻道劣勢的背景是合同法第52條關于惡意串通，損害國家利益、集體利益或者第三人利益的合同無效的規(guī)定，即：鴻道集團在與廣藥公司的時任總經(jīng)理李益民續(xù)簽商標權使用合同的2003-2005年之間，存在賄賂的丑聞，且其約定的合同價款被認為過低，廣藥公司的國有財產(chǎn)被賤賣了。

然而，一個很明顯的問題是：在實行企業(yè)法人制度的前提下，國企廣藥公司的商標使用權利益到底是國家利益還是國企廣藥公司自身的利益，如果是國家利益，合同當屬無效；而如果是企業(yè)自身的利益，那就得適用另一條合同法的條文，即：國企廣藥公司在簽訂合同當時否存在重大誤解，以及是否可以依法行行使撤銷權的規(guī)定，其合同并非當然無效。

事實上，即便是國家利益，也存在國家作為社會最高管理者的社會公共利益和作為投資人的資本利益之別，例如經(jīng)濟安全、財政稅收，國民就業(yè)以及經(jīng)濟繁榮等等，這些都是由國家代表國民必須主張的利益；而國家作為商業(yè)投資人，所投資企業(yè)管理的好壞，其它第三方是否有損害，前者是事關股東（國家機關投資人）的利益，而后者則是事關企業(yè)的利益。在競爭性領域中，國有企業(yè)的紅利分配只有納入國家預算的那一部分，才能轉化為社會公共利益，否則，與社會公共利益無關。

我國是全球惟一一個由國家投資的國有企業(yè)占據(jù)市場絕對優(yōu)勢的國家。然而，有關國家投資企業(yè)的性質卻又極其缺乏研究，在這種情況下，國家作為投資人的投資利益，與作為社會管理者的社會公共利益兩者之間經(jīng)常是含混不清的，各取所需的案例比比皆是，例如，歷史上曾經(jīng)將政府投資開辦的企業(yè)稱之為全民所有制的企業(yè)，之后轉變?yōu)楠毩⒔?jīng)營，自負盈虧的國有法人企業(yè)。這個理論至今僅在學者們的書齋里是可以成立的，而在實踐中，國有企業(yè)以公共利益為名賺錢，以獨立法人為名花錢，早已經(jīng)成為不爭的事實。

這是一個令人糾結又無耐的現(xiàn)象：國家作為投資人，是否分得了應當分得的紅利人們是不得而知的；在國家預算的民生支出中，有多少是來自于國有企業(yè)紅利分配，也是不得而知的。這就是實行獨立法人制度的神秘之處：自負盈虧的國有企業(yè)在法律上是獨立的，他們與國家、與社會公眾之間的利益不但不重合，而且相互沖突且漸行漸遠。

最近發(fā)生的事實是：2011年一汽大眾的年終獎金是該公司人均29個月的工資，1年的歲收等于3年半的入庫，說明其盈利頗豐，但社會公眾只能望洋興嘆，媒體上的說法是“嫉妒羨慕恨”。好在汽車產(chǎn)業(yè)還算不上是完全壟斷性的獨資國企產(chǎn)業(yè)，以國有資產(chǎn)流失挽救某一合同出現(xiàn)的問題就有些牽強附會了。即便是那些獨資壟斷的國有企業(yè)，如果也如同一汽大眾一樣1年分了3年半，老百姓只能干看著“嫉妒羨慕恨”，其財產(chǎn)是否流失與社會公眾的利益還有什么關系呢？

既然國有企業(yè)已經(jīng)成為商業(yè)市場上獨立競爭的主體，那就應當承擔起與其它商事主體一樣的經(jīng)營風險，而國家作為市場的管理人和監(jiān)督者，對市場交易安全的關注應當高于對國有企業(yè)一方合同利益的關注，這個價值取向表現(xiàn)在合同的效力問題上，應當多給一些維護，少給一些翻案，使國家管理的市場多一些定數(shù)，少一些變數(shù)，這才是國家的根本利益所在。

廣藥公司的“道理”不過是算了一筆賬，一組數(shù)字就成了殺手锏，如果換成另一個私人開辦的廣藥公司，也采用一筆算賬的數(shù)字去要求救濟，答案可能就不這么簡單了。當然，私人部門不會收受賄賂，沒有那種賄賂風險，不會出這樣的問題。但是，這只能說明國家投資工商業(yè)的風險比私人部門多了一層，不能因此要求給予特殊的保護，只有這樣，才能體現(xiàn)合同法這個在市場交易中處于憲法地位的立法本意。

合同法是一切市場主體都必須遵守的法律，不是部分人應當遵守另一部分人可以不遵守的法律；國有企業(yè)、私人企業(yè)在市場中競爭和生存都包含了國家利益，不是某一部分有利，而另外一部分無利。因此，合同法關于國家利益，應當是超脫于雙方當事人以外的第三方利益，而不是國家作為對方企業(yè)投資人的商業(yè)投資利益，這一點應當有所區(qū)別。

鴻道集團放棄公開的仲裁審理，放棄了讓天下人參與討論也讓當局參加討論的機會，雖說并不等于放棄了一個完全可以扭轉天坤獲得勝訴的利器，但由此所放棄的呼喊和掙扎，連同之前放棄接待廣藥公司到香港的談判代表，由不敢應訴到勉強應訴，豈不是已經(jīng)將自己作為死魚放置于對方的案板之上了。

（李志銀律師供法邦網(wǎng)-法邦時評專稿，轉載請注明作者和出處。）