年前兩天，12月29日上午，國(guó)企廣藥公司與香港鴻道集團(tuán)之間發(fā)生的王老吉商標(biāo)合同糾紛案在北京國(guó)際商會(huì)大廈開庭審理，據(jù)記者報(bào)道，仲裁庭在是否公開審理問題上征求了雙方的意見，香港鴻道集團(tuán)要求不公開審理，因此，一切情況皆在秘密之中進(jìn)行，雙方當(dāng)事人如何訴辯，誰強(qiáng)誰弱，不得而知。

就此前媒體的造勢(shì)來看，國(guó)企廣藥公司以挽回可能流失的“國(guó)有資產(chǎn)”為使命申請(qǐng)仲裁裁決，于公于私都不會(huì)拒絕仲裁委公開開庭傳播案情信息，在我看來，他們甚至于更希望公開，以此造成輿論上的壓力以影響仲裁庭的獨(dú)立裁決，這個(gè)理由以及由此產(chǎn)生的動(dòng)機(jī)一般人都不會(huì)懷疑。事實(shí)上，廣藥公司依靠媒體的力量，在未開庭之前的半年中已經(jīng)先機(jī)盡占。反觀拒絕公開審理鴻道集團(tuán)，與其說是針鋒相對(duì)，不給對(duì)方機(jī)會(huì)，倒不如說是不得不服對(duì)方已經(jīng)公之于眾的道理。

造成廣藥強(qiáng)勢(shì)鴻道劣勢(shì)的背景是合同法第52條關(guān)于惡意串通，損害國(guó)家利益、集體利益或者第三人利益的合同無效的規(guī)定，即：鴻道集團(tuán)在與廣藥公司的時(shí)任總經(jīng)理李益民續(xù)簽商標(biāo)權(quán)使用合同的2003-2005年之間，存在賄賂的丑聞，且其約定的合同價(jià)款被認(rèn)為過低，廣藥公司的國(guó)有財(cái)產(chǎn)被賤賣了。

然而，一個(gè)很明顯的問題是：在實(shí)行企業(yè)法人制度的前提下，國(guó)企廣藥公司的商標(biāo)使用權(quán)利益到底是國(guó)家利益還是國(guó)企廣藥公司自身的利益，如果是國(guó)家利益，合同當(dāng)屬無效；而如果是企業(yè)自身的利益，那就得適用另一條合同法的條文，即：國(guó)企廣藥公司在簽訂合同當(dāng)時(shí)否存在重大誤解，以及是否可以依法行行使撤銷權(quán)的規(guī)定，其合同并非當(dāng)然無效。

事實(shí)上，即便是國(guó)家利益，也存在國(guó)家作為社會(huì)最高管理者的社會(huì)公共利益和作為投資人的資本利益之別，例如經(jīng)濟(jì)安全、財(cái)政稅收，國(guó)民就業(yè)以及經(jīng)濟(jì)繁榮等等，這些都是由國(guó)家代表國(guó)民必須主張的利益；而國(guó)家作為商業(yè)投資人，所投資企業(yè)管理的好壞，其它第三方是否有損害，前者是事關(guān)股東（國(guó)家機(jī)關(guān)投資人）的利益，而后者則是事關(guān)企業(yè)的利益。在競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域中，國(guó)有企業(yè)的紅利分配只有納入國(guó)家預(yù)算的那一部分，才能轉(zhuǎn)化為社會(huì)公共利益，否則，與社會(huì)公共利益無關(guān)。

我國(guó)是全球惟一一個(gè)由國(guó)家投資的國(guó)有企業(yè)占據(jù)市場(chǎng)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的國(guó)家。然而，有關(guān)國(guó)家投資企業(yè)的性質(zhì)卻又極其缺乏研究，在這種情況下，國(guó)家作為投資人的投資利益，與作為社會(huì)管理者的社會(huì)公共利益兩者之間經(jīng)常是含混不清的，各取所需的案例比比皆是，例如，歷史上曾經(jīng)將政府投資開辦的企業(yè)稱之為全民所有制的企業(yè)，之后轉(zhuǎn)變?yōu)楠?dú)立經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧的國(guó)有法人企業(yè)。這個(gè)理論至今僅在學(xué)者們的書齋里是可以成立的，而在實(shí)踐中，國(guó)有企業(yè)以公共利益為名賺錢，以獨(dú)立法人為名花錢，早已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)。

這是一個(gè)令人糾結(jié)又無耐的現(xiàn)象：國(guó)家作為投資人，是否分得了應(yīng)當(dāng)分得的紅利人們是不得而知的；在國(guó)家預(yù)算的民生支出中，有多少是來自于國(guó)有企業(yè)紅利分配，也是不得而知的。這就是實(shí)行獨(dú)立法人制度的神秘之處：自負(fù)盈虧的國(guó)有企業(yè)在法律上是獨(dú)立的，他們與國(guó)家、與社會(huì)公眾之間的利益不但不重合，而且相互沖突且漸行漸遠(yuǎn)。

最近發(fā)生的事實(shí)是：2011年一汽大眾的年終獎(jiǎng)金是該公司人均29個(gè)月的工資，1年的歲收等于3年半的入庫，說明其盈利頗豐，但社會(huì)公眾只能望洋興嘆，媒體上的說法是“嫉妒羨慕恨”。好在汽車產(chǎn)業(yè)還算不上是完全壟斷性的獨(dú)資國(guó)企產(chǎn)業(yè)，以國(guó)有資產(chǎn)流失挽救某一合同出現(xiàn)的問題就有些牽強(qiáng)附會(huì)了。即便是那些獨(dú)資壟斷的國(guó)有企業(yè)，如果也如同一汽大眾一樣1年分了3年半，老百姓只能干看著“嫉妒羨慕恨”，其財(cái)產(chǎn)是否流失與社會(huì)公眾的利益還有什么關(guān)系呢？

既然國(guó)有企業(yè)已經(jīng)成為商業(yè)市場(chǎng)上獨(dú)立競(jìng)爭(zhēng)的主體，那就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起與其它商事主體一樣的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而國(guó)家作為市場(chǎng)的管理人和監(jiān)督者，對(duì)市場(chǎng)交易安全的關(guān)注應(yīng)當(dāng)高于對(duì)國(guó)有企業(yè)一方合同利益的關(guān)注，這個(gè)價(jià)值取向表現(xiàn)在合同的效力問題上，應(yīng)當(dāng)多給一些維護(hù)，少給一些翻案，使國(guó)家管理的市場(chǎng)多一些定數(shù)，少一些變數(shù)，這才是國(guó)家的根本利益所在。

廣藥公司的“道理”不過是算了一筆賬，一組數(shù)字就成了殺手锏，如果換成另一個(gè)私人開辦的廣藥公司，也采用一筆算賬的數(shù)字去要求救濟(jì)，答案可能就不這么簡(jiǎn)單了。當(dāng)然，私人部門不會(huì)收受賄賂，沒有那種賄賂風(fēng)險(xiǎn)，不會(huì)出這樣的問題。但是，這只能說明國(guó)家投資工商業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)比私人部門多了一層，不能因此要求給予特殊的保護(hù)，只有這樣，才能體現(xiàn)合同法這個(gè)在市場(chǎng)交易中處于憲法地位的立法本意。

合同法是一切市場(chǎng)主體都必須遵守的法律，不是部分人應(yīng)當(dāng)遵守另一部分人可以不遵守的法律；國(guó)有企業(yè)、私人企業(yè)在市場(chǎng)中競(jìng)爭(zhēng)和生存都包含了國(guó)家利益，不是某一部分有利，而另外一部分無利。因此，合同法關(guān)于國(guó)家利益，應(yīng)當(dāng)是超脫于雙方當(dāng)事人以外的第三方利益，而不是國(guó)家作為對(duì)方企業(yè)投資人的商業(yè)投資利益，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

鴻道集團(tuán)放棄公開的仲裁審理，放棄了讓天下人參與討論也讓當(dāng)局參加討論的機(jī)會(huì)，雖說并不等于放棄了一個(gè)完全可以扭轉(zhuǎn)天坤獲得勝訴的利器，但由此所放棄的呼喊和掙扎，連同之前放棄接待廣藥公司到香港的談判代表，由不敢應(yīng)訴到勉強(qiáng)應(yīng)訴，豈不是已經(jīng)將自己作為死魚放置于對(duì)方的案板之上了。

（李志銀律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評(píng)專稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處。）