12月底即將開庭的王老吉商標(biāo)案，考驗(yàn)仲裁員的不僅僅只是合同法第五十二條怎么適用的問題，更要考驗(yàn)的是中國市場立法的綜合適用問題。

一致的看法是老字號(hào)的王老吉品牌的合同使用費(fèi)因?yàn)閲蟮目词卣呤苜V被賤賣了，并因此推導(dǎo)出被賤賣的價(jià)格是在買賣雙方惡意串通的情況下成交的，這個(gè)價(jià)格損害了國家利益，因此，在行使本土法權(quán)的條件下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定確認(rèn)合同無效，依法收回國家所有的商標(biāo)權(quán)。

產(chǎn)生這種看法的理由是： 2002年，在銷售收入不足2個(gè)億的情況下，年商標(biāo)使用費(fèi)400萬元，然后在2003年和2005年又續(xù)簽了兩個(gè)補(bǔ)充合同，將使用費(fèi)提高到500萬元，增長率僅為2‰，而銷售收入則在2008年就增長到120億元，2010年又上升到150億元，相比之下，商標(biāo)的使用費(fèi)則自2002年第二次協(xié)議之后，維持到2020年不變。另外，查出香港鴻道集團(tuán)的重要人物陳某在此期間向廣藥集團(tuán)的副董事長、總經(jīng)理李益民300多萬港幣。這就難免產(chǎn)生出一種聯(lián)想：商標(biāo)所有權(quán)的賤賣與其收受賄賂，惡意串通，侵害國家利益有關(guān)。合同法第五十二條自然也就是成了提供救濟(jì)的有效途徑了。

但是，問題可能不會(huì)那么簡單。因?yàn)?，賄賂并不是賤賣的充分條件，國企作為優(yōu)勢資源，與其保持長期的合作關(guān)系，也往往成為賄賂的原因，法律人應(yīng)當(dāng)講這個(gè)邏輯。如果硬要套上“惡意串通”便使其交易無效，是否還需要就有關(guān)串通的事實(shí)進(jìn)行舉證，用具體的證據(jù)證明他們之間進(jìn)行了串通，或者分利，或者提前給好處，以壓低交易的價(jià)格，這種證明可不是一刑事判決書就可以完成的。

更何況，企業(yè)銷售收入的增長率也不是低價(jià)成本的充分條件。2010年150億的成長標(biāo)桿既有王老吉的品牌作用，也有市場原因、貨幣原因、更有品牌管理和使用上的原因。否則，同樣品牌的王老吉，為什么2002年只有2個(gè)億，而到了2010年就竄高到150億？500萬元的價(jià)格可能是低的，但相同的成本不一定帶來相同的利益，這就是經(jīng)營。150億的業(yè)績是在最后一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議之后5年才取得的，如何能夠證明在2005年當(dāng)時(shí)，他們已經(jīng)預(yù)見到未來5年是一個(gè)高速成長期而不會(huì)是一個(gè)可能下降的通道呢？牌子固然好，但牌子不決定命運(yùn)，不是還有那么多抱著金飯碗要飯吃的情況存在嗎？

因此，對(duì)于時(shí)任副總董事長、總經(jīng)理的李益民來說，或許在他看來抓住500萬比抓不住要好，不但如此，我們甚至不能排除已經(jīng)抓住500萬元的李益民同時(shí)又得到了300萬元港幣的私人好處并因此產(chǎn)生出一些看不起那個(gè)香港重要人物的心里感覺；設(shè)想一下，如果沒有300萬元港幣的私人好處，我們能說什么呢？

從市場大局的基本國策出發(fā)，我認(rèn)為企業(yè)之間的任何一筆交易，只要這個(gè)交易成立了，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它的意思表達(dá)是企業(yè)自己的，是在不受干涉的條件下自由地作出的，任何人都不得干涉。假如國有企業(yè)的具體交易都可以任由政府評(píng)價(jià)，并在認(rèn)為價(jià)格偏低的情況下，如記者所說“有關(guān)部門”就要介入，就要以國有資產(chǎn)的名義行使法權(quán)，使其泛政治化，引起民族或者國民的憤慨，這豈不等于在企業(yè)的背后舉著一根看不見的鞭子，隨時(shí)可能將他們的合同撕成碎片，這樣的國有企業(yè)還有沒有人敢于與其交易？須知，我國是目前世界上惟一一個(gè)以國有企業(yè)立國的國家，如果企業(yè)的交易都如同在刀尖上跳舞，使得客戶望而卻步，這個(gè)損失可不是一個(gè)幾百萬元的使用費(fèi)損失可以比擬的。

廣藥集團(tuán)李益民受賄案件可能是一個(gè)例外。但在實(shí)際上，在與國有企業(yè)的商業(yè)博弈中，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)上的、人事上的，或者其它方面的復(fù)雜原因，將國家授予企業(yè)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)不加區(qū)別地統(tǒng)稱為國家財(cái)產(chǎn)，動(dòng)用政治手段啟動(dòng)司法程序，將私法活動(dòng)公法化的情況已經(jīng)屢見不鮮。香港鴻道集團(tuán)涉嫌送賄的“重要人物”在保釋之后在逃，集團(tuán)其他高管也心有余悸，連民事部分的協(xié)商也躲著不見，甚至可能對(duì)未來的仲裁開庭也不出庭，這本身就說明他們所受到的壓力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是一個(gè)民事協(xié)商、民事仲裁那么簡單。

既然我們選擇了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，選擇了政企分開的國有企業(yè)法人制度，也選擇了以國有企業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位，那么，我們就要承受國有企業(yè)在經(jīng)營方式上不同于私人企業(yè)的種種弊端，我們可以做的是要研究它，改善它，通過科學(xué)的制度設(shè)計(jì)和管理方法加強(qiáng)對(duì)自己企業(yè)的管理和監(jiān)督，使國有企業(yè)的管理者不敢也不能徇私舞弊，絕不是在發(fā)現(xiàn)問題以后，以犧牲交易安全和市場信用的方式為它“挽回”損失。

中國的仲裁正在走向世界，應(yīng)以此案作為出發(fā)點(diǎn)。

（李志銀律師供法邦網(wǎng)-法邦時(shí)評(píng)專稿，轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處。）